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股权转让的风险规避与制度完善

作者：樊斌杰（电话：13970234855）戴传熙（电话：15279221079）
工作单位：江西东太律师事务所

【内容摘要】：公司有很多类型，有限责任公司产生的时间最晚，但却是如今最主要的企业组织形式。在日常经营管理中，由于股份制改造、资产重组、公司并购、股东退出等活动，公司原有的股东结构发生变化，出现部分股东转让出资的情况，我们将其称之为股权转让。由于有限责任公司兼具人合与资合双重性质，使得看似简单的股权转让在实际操作时异常复杂。目前，我国在股权转让方面的法律法规还存在一定的不足，亟待进一步完善。本文就有限责任公司在股权转让时存在的法律风险及相关制度的完善作一些粗浅的论述。
【关键词】：有限责任公司 股权转让 法律风险 完善
一、我国现有的股权转让制度
各国公司法都对有限责任公司的股权转让作出了比较严格的规定，我国《公司法》第三章对此进行了专门的规定，可见股权转让有多么的重要。根据《公司法》的规定，有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式，具体为股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度。
1、股权的内部转让
所谓内部转让，指的是股权在股东内部之间进行的转让。因为不会产生新的股东，也不影响股东间的信赖关系，大多数国家对其都没有作出严格的限制，主要分为绝对自由、相对自由、限制三种模式。
我国《公司法》第72条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。”第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可见，我国的股权内部转让采取的是自由加约定限制的方式，充分彰显对股东自治权的尊重和对股东自治能力的信任。
2、股权的外部转让
　　外部转让，是指公司股权转让给公司以外第三人的法律行为。特点是不会改变其他股东在公司中的投资比例，但会影响原股东间相互信任的人合关系。绝大多数国家和地区对股权的外部转让都有严格的限制性规定。
我国《公司法》具体表示为：对外转让股权应经其他股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的股权．不购买的，视为同意转让。同等条件下，其他股东享有优先购买权。
3、股权转让的特殊制度
　　⑴、股权的强制执行
股权的强制执行，指的是法院根据债权人的申请，以股权为标的的强制执行。在现实生活中，往往会出现有的股东负债很多，但他除了在公司的股权之外没有其他的财产来供清偿债务，设立股权的强制执行制度，很好的解决了此类问题，从而有效的保护了债权人的利益，使经济秩序更加安稳，利于经济长期发展。
⑵、股权回购制度
　　公司股权回购，是指对符合法定情形的股东会的决议投反对票的股东，可请求公司将其持有的股份购回。
在公司的股东会上，实行的是“资本多数决”原则，大股东即所谓的控股股东，他们可以很容易的将自己的意图、自己的利益和要求上升为公司意志，无视甚至蓄意侵害小股东的利益，小股东想阻止但又无奈掌握的股权比例太少而没有话语权。考虑到这一点，立法者便设置了股权回购制度，旨在实现效率和公平的均衡。
⑶、股权继承制度
　 《公司法》第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”
股东死亡，是否能够继承股东资格，先看有限公司章程有无相关规定，若有，则按章程办理；若没有，则死亡股东的合法继承人，可以按照《继承法》的规定，分割继承的股权，继而享有股东资格。
二、常见的股权转让风险及规避
相对于高速运转的经济社会，由于法律规定的迟滞性，使得在股权交易中，问题层出不穷，各种各样的风险也就不可避免。
1、股权转让合同各阶段的风险规避
⑴、签订合同时存在的风险及规避方法
股权转让合同的签订，除注意与其他合同一样，不得违反法律法规的强制性内容外，还应注意公司的特殊性，即公司章程内是否有相关的注意事项和限制性规定。如有可能，应该着重审查转让方的主体资格和企业的资信能力。另外，在交易过程中，转让方受更大利益的驱使，可能故意隐瞒事实或提供虚假的信息，事后可能直接导致受让方的合同目的不能实现，拿到的股权可能已是债务累累。
为防范此种风险，最好的办法是完善细化合同的责任条款或是要求转让方提供相应的担保，以增加其违法成本。
⑵、有关合同生效方面的风险及规避方法
合同效力方面，我们需清楚除国有股权转让和外商投资的有限公司股权转让外，法律法规并没有规定股权转让合同生效需经相关部门批准、登记。也就是说，根据《合同法》的规定，一般的股权转让合同自自成立时生效。
那么，为了规避此类风险，可以同其他民事合同一样，在订立合同时附上生效条件，只有等到条件成就时，该转让合同才发生效力。股权对外转让有许多的制度约束，为了避免转让方违背这些制度，而导致其他股东行使撤销权，可以约定本合同经转让方公司过半数股东同意后生效，或约定本合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时生效，这不失为一个非常妥当的方法，值得探究。
⑶、合同履行阶段存在的风险及规避方法
通过股权转让，可以为企业募集资本、促使产权流动重组、实现资源优化配置。但合同生效只明确了当事人之间相关的权利义务内容，要想实际取得股权，还需双方依据规定如实履行合同。对于受让方来说，如果该公司经营不错，会获得较大的利益。反之，更多的是风险和责任的承担。
①、 转让方在交易过程中，为了实现自己交易价值的最大化，有时在与一方签订转让合同后，又会将其手中股权卖予出价更高的第三方，并办理相关移转手续。而此时，对于原受让方来讲，虽然可以以合同违约要求转让方赔偿损失，但对于利润巨大的股权而言，其还是得不偿失的。为防范此种“一股二卖”的风险，可以采用预登记制度，受让方在签订转让合同后，要求转让方将此信息在公司中做好记录，并进行工商预告登记，以对抗第三人。
②、 受让方在交易的过程中，出于各种各样的目的，可能不履行或不完全履行合同义务。为防范此种风险，转让方除在签订合同时注意完善合同中有关违约责任的条款，将违约的计算方式、方法、标准等尽可能细化和要求受让方提供担保外，还应注意保存和收集最完整的资料和证据，以有利于事后的诉讼。
2、股权转让收益阶段的风险规避
实践中，公司股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东常常并非公司的实际出资人，股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东是名义出资人，是名义股东，即显名股东；公司的实际出资人是隐名股东。显名股东出让股权或是隐名股东出让股权，其后收益的风险应该如何规避。
根据《公司法》解释三第25条，可知名义出资人与实际出资人之间可订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，即显、隐名股东间若有“名实出资”的约定，由隐名股东获得收益。但我们还应注意到该约定仅能在缔约人间产生约束，而不能约束股权受让人非得向隐名股东给付股款。
对于显名股东转让股权取得的投资收益，隐名股东根据《公司法》解释三第26条和《物权法》第106条的规定，可以请求法院认定名义股东的转让行为为无权处分，而显名股东可以依据商法的外观主义原则，主张对该股款的领受权利。
对于隐名股东转让股权后的收益，由于转让的是记载于他人名下的股权，应认定为无权处分。隐名股东若想取得转让后的收益，应提供此前的“名实出资“约定，并结合相应法律法规主张自己的权益。
3、股权变更登记中登记机关的风险规避
所谓公司股权的变更登记，是由当事人先向工商行政管理机关提交申请，经依法审查后对转让后的股权予以登记，最终确认当事人在公司中的主体资格和对外产生公示效力，是一种典型的行政许可行为。
由于法律法规没有明确规定登记机关负有详尽审查的义务，审查时以审查形式要件的居多，使得造假、捏造事实的情形时常出现，其最终侵害的是股东的合法权益，同时也使得登记机关被迫卷入双方的民事纠纷当中，浪费诉讼资源，增加无谓的讼累。
为规避变更登记时的风险，笔者建议将公证制度引入股权变更登记当中。公证机关可就股权转让合同的内容，转、受双方的主体资格以及是否具有处分权等等一系列的活动进行调查核实，并出具公证文书。之后，只要提交该公证文书，登记机关就能为其办理股权变更登记，不仅使得登记程序更加快捷、效率，更能将其中的法律风险降到最低。
三、完善股权转让相关制度的建议
1、股权内部转让方面的完善建议
由于我国法律对于内部转让是以自由主义为基调，采取约定限制的方式，导致下面两大问题屡见不鲜：一为股权向个别股东移转，出现大股东控股的局面；二为股东在公司章程中加入限制或禁止股权转移的规定。如此，都会侵害到其他股东的权益。因而，我们建议立法者应对公司章程加入一些束缚性规定，最起码该约定的内容不得超出对外转让的条件。
2、股权外部转让方面的完善建议
安徽省宣城市人民政府办公室


关于印发宣城市人民政府特邀行政执法监督员工作规则的通知

宣政办〔2010〕14号


各县、市、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
经市政府同意，现将《宣城市人民政府特邀行政执法监督员工作规则》印发给你们，请认真贯彻执行。

二〇一〇年三月二十四日


宣城市人民政府特邀行政执法监督员工作规则

第一条 为便于市政府特邀行政执法监督员开展行政执法监督工作，充分发挥行政执法监督作用，促进依法行政，根据《安徽省行政执法监督条例》第十七条第二款规定，制定本规则。
第二条 市政府特邀行政执法监督员是指市政府在本市各民主党派、工商联、新闻媒体及其他有关部门中聘请的兼职行政执法监督人员。
第三条 市政府特邀行政执法监督员应当具备下列条件：
（一）年满18周岁，具有大学专科以上文化程度；
（二）重视和支持法治政府建设，有较强的法律意识，有较高的政策理论和法律业务水平；
（三）有广泛的群众基础，善于听取和反映各方面的意见，敢于依法履行行政执法监督职责；
（四）法律、法规、规章规定的其他条件。
第四条 聘请市政府特邀行政执法监督员，按照以下程序进行：
（一）市政府法制办公室在征求相关部门意见后，向各民主党派、工商联、社会团体、新闻媒体及其他有关部门提出选聘的意向性意见；
（二）各民主党派、工商联、社会团体、新闻媒体及其他有关部门根据市政府法制办公室提出的意向性意见，在征得被推荐人选所在单位同意后，提出推荐人选；
（三）市政府法制办公室对被推荐人选进行审查，提请市政府审核批准；
（四）市政府印发聘任通知、颁发聘书。
第五条 市政府特邀行政执法监督员的工作职责：
（一）了解全市行政机关行政执法情况，督促行政机关及其工作人员依法办事；
（二） 及时向市政府法制办公室和有关行政机关反映、传递社会各界对行政机关及其执法人员行政执法工作的意见和建议；
（三）应邀参加市政府组织的行政执法检查、依法行政考核等活动；
（四）办理市政府其他行政执法监督事项。
第六条 市政府特邀行政执法监督员享有的权利：
（一）对行政机关及其工作人员履行法定职责情况进行查询；
（二）根据工作需要查阅、复制有关文件和资料；
（三）参加有关政府法制工作会议；
（四）调查了解行政执法有关问题；
（五）获得有关法制书籍和执法资料；
（六）参加行政执法监督理论和业务知识学习；
（七）法律、法规、规章规定的其他权利。
第七条 市政府特邀行政执法监督员应当履行的义务：
（一）注重调查研究，实事求是；
（二）认真履行工作职责，积极参与各项活动；
（三）保护公民、法人和其他组织的合法权益；
（四）遵纪守法，遵守制度，保守秘密；
（五）法律、法规、规章规定的其他义务。
第八条 市政府特邀行政执法监督员监督程序和监督结果的处理：
（一）市政府特邀行政执法监督员履行职责时，应当出示《安徽省行政执法监督证》，表明身份，亮证监督。证件要严格按照《安徽省行政执法证件管理办法》的规定，妥善保管并正确使用，不得借作他用，一旦遗失应当立即报告市政府法制办公室，并登报声明作废。
（二）市政府特邀行政执法监督员发现行政机关及其工作人员在行政执法过程中存在违法执法现象，可以当场提出纠正意见或向有关行政机关建议予以纠正，也可以向市政府法制办公室和有关行政机关提出监督意见。
（三）相关行政机关对市政府特邀行政执法监督员提出的意见和建议，当场能够解决和纠正的应当当场解决和纠正；当场不能解决和纠正的，应当在10个工作日内就问题的处理情况向市政府特邀行政执法监督员作出书面答复并报市政府法制办公室。在规定的期限内没有作出书面答复或答复不满意的，由市政府法制办公室提请市长签署督查令，责成有关行政机关依法查处，市政府法制办公室负责督办。
第九条 市政府特邀行政执法监督员在新一届政府组成后选聘，聘期与本届政府任期相同，可连聘连任；聘期内工作岗位发生变动的，可予以调整。
第十条 市政府特邀行政执法监督员聘任期间不脱离原工作岗位，工资、奖金、福利等均由原单位负责。
市政府特邀行政执法监督员的工作经费列入财政预算，实行专款专用。
第十一条 市政府法制办公室负责市政府特邀行政执法监督员的日常联系工作，具体职责是：
（一）每半年组织召开一次市政府特邀行政执法监督员工作例会，征询推进依法行政工作的意见和建议、总结交流工作情况、探讨研究执法监督工作、开展业务培训等。
（二）组织市政府特邀行政执法监督员参加有关会议和行政执法监督活动；
（三）向市政府特邀行政执法监督员推荐单位或所在单位通报特邀行政执法监督员的工作情况。
（四）法律、法规、规章和市政府规定的其他职责。
第十二条 市政府对恪守职责、成绩突出的特邀行政执法监督员予以表彰。
第十三条 本规则自发布之日起施行。《宣城市特邀行政执法监督员聘请暂行办法》同时废止。