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谈属地原则与属人原则的冲突及其适用/梁晓胜

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 23:18:46  浏览:8699   来源:法律资料网
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摘要:属地原则与属人原则冲突的情形大概有三种:国际刑事管辖冲突,区域刑事管辖冲突,区际刑事管辖冲突。三种情况下的冲突,我认为总体来说,还是以属地原则为主,辅以属人原则解决。
关键词:属地原则 属人原则 国际刑事管辖冲突 区域刑事管辖冲突区际刑事管辖冲突
一、属地原则与属人原则
我国刑法第六条属地管辖规定,“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”这里的属地管辖权原则 ,即以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为管辖权的连接因素而形成的原则。换言之,只要这个案件当中有一方当事人的住所地或者居所地在法院所在国,或者说这个案件的标的物在法院所在国,那么这个国家的法院就能够对这个案件进行审理,这个国家的法院就对这个案件取得了管辖权。
刑法第七条属人管辖规定,“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”这里的属人管辖权原则是指以当事人的国籍作为管辖的连接因素而行使管辖权的原则。换言之就是当事人双方当中的一方或者双方是具有法院所在国的国籍的,那么这个国家的法院就有权管辖这个案件。比如说一个中国的公民在美国跟一个美国的公民签订了一个合同,合同的签订地在美国,合同履行地也是在美国,同时合同的纠纷也发生在美国,根据属人管辖原则,由于案件的一方当事人是中国人,所以中国法院也能够管辖这个案件。
二、刑事管辖的冲突情形
刑事管辖冲突的情形,主要有国际刑事管辖冲突,区域刑事管辖冲突,区际刑事管辖冲突。国际刑事管辖冲突,是国际刑事审判机构与各主权国家之间,或各主权国家之间,针对某种国际犯罪、跨国犯罪或者具有涉外因素的罪行,在刑事法律的具体适用上产生的冲突。 区域刑事管辖冲突,应指某区域内(注:“区域”一词出现在早期的法律文本中是1919年的《国际联盟盟约》第21条,该条规定:“国际协议如仲裁条约或区域协商……”。区域办法和区域组织的法律地位得到进一步发展是1945年的《联合国宪章》第8章(第53 条)“区域办法”,该条规定:“本宪章不得认为排除区域办法或区域机关、用以应付关于维持国际和平及安全而宜于区域行动之事件者;但以此项办法或机关及其工作与联合国之宗旨及原则符合者为限;……”。),国家间(并不一定包括该区域内的所有国家)在刑事法律适用上的冲突或抵触。这种冲突既包括区域内各国之间的冲突,也包括各国国内法与区域法的冲突。①区际性刑事管辖冲突,即一个主权国家内部的不同地区,对相关罪行在适用刑事法律上存在的差异与冲突。
三、三种冲突情形分析
(一)国际刑事管辖冲突
在国际社会,刑事管辖权发生实际冲突的表现形式,有两种,其一是案件发生后还没有处理前的争管;其二是一个国家在他国行使了刑事管辖权后,再次对案件起诉、审判和处罚。前一个简称“争管”,后一个简称“重新起诉”。
公民在国家领域外犯罪或者其法益受到侵害,其国籍国享有刑事属人管辖权(积极的属人管辖权和消极的属人管辖权),但是公民所在地国家享有刑事属地管辖权。可见,在国外犯罪的公民,受到了国籍国的刑事属人管辖和所在地国的刑事属地管辖。这就是双重刑事管辖权带来的国际间的管辖权冲突,也就是争管。在这种情况下,刑事属地管辖在刑事管辖权中比属人管辖具有天然的优势地位。理由有二:1、犯罪行为通常对行为地产生的影响最大;2、一国要对本国公民适用本国刑法,需要满足二个前提条件,即一是对该犯罪的公民拥有管辖权,二是实际上控制了该犯罪的公民。如果公民人在所在地国,而所在地国(犯罪地国)与国籍国之间没有引渡条约,那么国籍国就不能实际有效地控制犯罪公民。反观,所在地国就不同了,所在地国(犯罪地国) 本身就有对犯罪公民实际控制的优势,并且对犯罪行为的调查更为方便,所以,在这种情况下,当国际间属地原则与属人原则发生冲突时,我认为最好适用属地管辖。②
公民在所在地国犯罪的,受所在地国基于刑事属地管辖权的行使而进行的审判和刑罚。但是其国籍国并未因此而放弃对其适用本国刑法的属人管辖权,一旦公民返回国内,其仍将因为在国外的犯罪行为而受到本国司法机关的追诉。如我国刑法第10条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”表明公民可能因为在国外所犯的同一事实而受到犯罪地国和国籍国的双重审理,即重新起诉。无论是公民在国家领域外犯罪受到的双重管辖还是双重审判,其根源均可以归结为国籍国的刑事属人管辖权与犯罪地国的刑事属地管辖权的的冲突造成的

(二)区域刑事管辖冲突
目前世界上主要的区域性组织有:美洲国家组织、阿拉伯国家联盟、欧洲联盟、非洲统一组织、东南亚国家联盟。以欧洲联盟法及其成员国法之间的关系为例,欧洲联盟法,并不是法国、德国、意大利等成员国的国内法,而且欧盟法虽然是以《马斯特里赫特条约》(该条约是在《欧洲煤钢共同体条约》、《欧洲经济共同体条约》、《欧洲原子能条约》和《单一欧洲法令》基础上形成)及其他条约作为其法律渊源,仍不是在国际交往中形成的,用以调整国际关系(主要是国家间关系)的,有法律约束力的原则、规则和制度的总体③。因此,不具有一般意义的国际法地位。当犯罪行为发生在欧盟区域内会出现两种情形:一种是犯罪要件不存在跨越,在一个国家中完成,另一种是某一犯罪要件发生了跨越,犯罪要件在不同国家完成。无论构成犯罪的要件是否存在跨越,在欧盟法与成员国法同时可以适用,具有竞合的管辖权时,原则上是欧盟法优于成员国法,不易导致冲突的发生;但当欧盟法适用出现困难时,特别是当构成犯罪的要件跨越了该区域内的两个或两个以上国家时,与犯罪有关联的国家如果均主张刑事管辖权,便产生了该区域内的区域刑事管辖冲突。④20世纪后的欧洲开始致力于刑事管辖?突的解决机制,既然各国刑事管辖?突无可避免,各国能做的就只有透过刑事司法的合作。首先,在属人管辖问题上致力于引渡的改革与简化,但在历次的引渡公约中,最关键的国民不引渡原则,始终由于历史传统、内国宪法及引渡法上的限制而无法突破,让领域外犯罪的本国国民逃避了制裁。
之后,欧洲发展出代理原则及权限移转原则,但因这两项原则迁就犯罪人之所在而由国籍国或居住地国审理,毕竟不如犯罪地国依属地原则处罚来得洽当,成效似乎不彰,实务上,藉助此种司法互助的案例少之又少,引渡仍是第一首选,当引渡已没有可能性,而国家又无法或不愿进行一造缺席判决时,刑事诉追移转管辖才是次佳的考虑。尤其在英属法系国家因为向来主张的是属地原则,因此从未使用刑事诉追移转管辖制度来避免管辖?突的问题。
时至2002年,欧盟最新的发展则是欧盟理事会于2002年通过的欧盟逮捕令架构协定,这套制度让欧盟各国对于在其境内犯罪并逃匿他国之人,都能发布欧盟逮捕令,被通缉之人犯即使是本国国民或居住于本国之公民,亦应解送至发布国,由犯罪地国审理,落实由属地管辖之原则。⑤因此,在区域刑事管辖属地原则与属人原则发生冲突时,应优先考虑适用属地原则。
(三)区际刑事管辖冲突
关于区际刑事管辖属地原则与属人原则冲突时,多数学者主张区际刑事管辖的冲突应参考属地原则(注:如有人认为:贯彻“一国两制”政策,属地原则应适用于涉及香港的管辖问题,所以犯罪地的法院应具有管辖权。)⑥,而不宜适用属人原则。
我认为,严格国际法意义上的刑事管辖基本原则不应适用于我国区际刑事管辖权的确认。因为,这些原则适用的前提是不同的国家、或不同国籍的人,以及所保护的共同的国家利益和国际秩序,是一国出于主权观念而争取的国家刑事管辖权;而我国内地与特别行政区之间不存在主权问题。从这个层面上看,则不存在属地原则与属人原则冲突问题,但实际上却有冲突,因此,没有必要考察属人原则和属地原则的深层内涵,但可利用这两个原则确定由谁来行使管辖权。我们可将属人原则和属地原则演绎为:属人原则——居所地身份原则;属地原则——犯罪地原则。《法律科学.西北政法学院学报》 1999年06期《我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则》高铭暄 王秀梅 在解决我国区际刑事法律冲突时,可以以犯罪地原则为主,只要行为或结果在一地区内的,该地区即具有管辖权;辅以居所地身份原则,即当犯罪地原则于适用中出现障碍时,可以考虑适用行为人居所地的身份来确认刑事管辖权的行使。
总之,从以上三种情形来看,我认为,当属地原则与属人原则发生冲突时,应该优先适用属地原则,辅以属人原则。

注释:
①《法律科学.西北政法学院学报》 1999年06期《我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则》高铭暄 王秀梅
② 参见赵秉志.国际区际刑法问题探索[M].北京:法律出版社,2002.147-149.
③参见梁西主编:《国际法》,武汉大学出版社1993年版,第3页
④同上①《法律科学.西北政法学院学报》 1999年06期《我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则》高铭暄 王秀梅
⑤http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/39008
⑥参见赵秉志、孙力:《香港特别行政区与内地间互涉刑事法律问题研究》,《中国法学》1993年第2期

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中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于经济贸易关系的协定

中国政府 俄罗斯联邦政府


中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于经济贸易关系的协定


(签订日期1992年3月5日 生效日期1992年3月5日)
  中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府(以下简称“缔约双方”),为了加强两国之间的友好、合作和在平等互利基础上发展两国间的经济贸易关系,达成协议如下:

  第一条 缔约双方在各自国家现行法律的范围内将采取一切必要措施以鼓励和发展中华人民共和国和俄罗斯联邦之间的经济贸易关系。

  第二条 缔约双方在对进出口商品和与此有关的服务征收关税、其他税费,以及海关管理的规章和办理海关手续方面相互给予最惠国待遇。
  此规定不适用于:
  --缔约一方为便利边境贸易已给予或将给予邻国的优惠;
  --缔约一方已给予或将给予关税同盟和自由贸易区成员国的优惠。

  第三条 两国间的经济贸易活动将在合同基础上进行,合同将参照国际贸易惯例和国际市场现行价格签订。

  第四条 对合同的结算和支付将根据各自国家的有效法律以可自由兑换货币办理。

  第五条 根据两国的有效法律可进行其他形式的经济贸易活动,包括补偿和换货(易货)贸易。
  中国银行和俄罗斯联邦对外贸易银行必要时将商定对上述业务的结算和办理帐目的技术程序。

  第六条 缔约双方将为在本国境内组织和举行贸易博览会、展览会和经济技术洽谈会提供协助,并促进贸易团组的往来。

  第七条 缔约双方根据各自国家的现行法律将为从事经济贸易活动的企业和组织在本国设立常驻代表处和为其正常工作保障必要条件方面提供协助。

  第八条 缔约每一方将促进缔约另一方商品经过本国领土的过境。

  第九条 作为对本协定的发展,缔约双方可以签订其他协定、议定书或制订经济贸易合作计划。

  第十条 本协定自一九九二年三月五日起生效,有效期为五年。如缔约任何一方在其期满前六个月内未以书面形式通知缔约另一方终止本协定,则本协定的有效期将自动延长一年,并依此法顺延。
  经缔约双方彼此同意,可对本协定进行修改和补充。
  在本协定有效期内签订、至本协定有效期终止时尚未执行完的合同,仍将按本协定的规定执行。
  本协定于一九九二年三月五日在北京签订,正本共两份,每份都用中文和俄文写成,两种文本具有同等效力。

   中华人民共和国政府       俄罗斯联邦政府
    代     表        代     表
      李岚清            阿 文
     (签字)           (签字)

物业管理企业资质管理办法

建设部


物业管理企业资质管理办法



中华人民共和国建设部令
第125号


  《物业管理企业资质管理办法》已于2004年2月24日经建设部第29次常务会议讨论通过,现予发布,自2004年5月1日起施行。

  部长 汪光焘
  二○○四年三月十七日

物业管理企业资质管理办法

  第一条 为了加强对物业管理活动的监督管理,规范物业管理市场秩序,提高物业管理服务水平,根据《物业管理条例》,制定本办法。

  第二条 在中华人民共和国境内申请物业管理企业资质,实施对物业管理企业资质管理,适用本办法。

  本办法所称物业管理企业,是指依法设立、具有独立法人资格,从事物业管理服务活动的企业。

  第三条 物业管理企业资质等级分为一、二、三级。

  第四条 国务院建设主管部门负责一级物业管理企业资质证书的颁发和管理。

  省、自治区人民政府建设主管部门负责二级物业管理企业资质证书的颁发和管理,直辖市人民政府房地产主管部门负责二级和三级物业管理企业资质证书的颁发和管理,并接受国务院建设主管部门的指导和监督。

  设区的市的人民政府房地产主管部门负责三级物业管理企业资质证书的颁发和管理,并接受省、自治区人民政府建设主管部门的指导和监督。

  第五条 各资质等级物业管理企业的条件如下:

  (一)一级资质:

  1.注册资本人民币500万元以上;

  2.物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于30人。其中,具有中级以上职称的人员不少于20人,工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称;

  3.物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书;

  4.管理两种类型以上物业,并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%:

  (1)多层住宅200万平方米;

  (2)高层住宅100万平方米;

  (3)独立式住宅(别墅)15万平方米;

  (4)办公楼、工业厂房及其它物业50万平方米。

  5.建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准,建立企业信用档案系统,有优良的经营管理业绩。

  (二)二级资质:

  1.注册资本人民币300万元以上;

  2.物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于20人。其中,具有中级以上职称的人员不少于10人,工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称;

  3.物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书;

  4.管理两种类型以上物业,并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%:

  (1)多层住宅100万平方米;

  (2)高层住宅50万平方米;

  (3)独立式住宅(别墅)8万平方米;

  (4)办公楼、工业厂房及其它物业20万平方米。

  5.建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准,建立企业信用档案系统,有良好的经营管理业绩。

  (三)三级资质:

  1.注册资本人民币50万元以上;

  2.物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于10人。其中,具有中级以上职称的人员不少于5人,工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称;

  3.物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书

  4.有委托的物业管理项目;

  5.建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准,建立企业信用档案系统。

  第六条 新设立的物业管理企业应当自领取营业执照之日起30日内,持下列文件向工商注册所在地直辖市、设区的市的人民政府房地产主管部门申请资质:

  (一)营业执照;

  (二)企业章程;

  (三)验资证明;

  (四)企业法定代表人的身份证明;

  (五)物业管理专业人员的职业资格证书和劳动合同,管理和技术人员的职称证书和劳动合同。

  第七条 新设立的物业管理企业,其资质等级按照最低等级核定,并设一年的暂定期。

  第八条 一级资质物业管理企业可以承接各种物业管理项目。

  二级资质物业管理企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。

  三级资质物业管理企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。

  第九条 申请核定资质等级的物业管理企业,应当提交下列材料:

  (一)企业资质等级申报表;

  (二)营业执照;

  (三)企业资质证书正、副本;

  (四)物业管理专业人员的职业资格证书和劳动合同,管理和技术人员的职称证书和劳动合同,工程、财务负责人的职称证书和劳动合同;

  (五)物业服务合同复印件;

  (六)物业管理业绩材料。

  第十条 资质审批部门应当自受理企业申请之日起20个工作日内,对符合相应资质等级条件的企业核发资质证书;一级资质审批前,应当由省、自治区人民政府建设主管部门或者直辖市人民政府房地产主管部门审查,审查期限为20个工作日。

  第十一条 物业管理企业申请核定资质等级,在申请之日前一年内有下列行为之一的,资质审批部门不予批准:

  (一)聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的;

  (二)将一个物业管理区域内的全部物业管理业务一并委托给他人的;

  (三)挪用专项维修资金的;

  (四)擅自改变物业管理用房用途的;

  (五)擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的;

  (六)擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地,损害业主共同利益的;

  (七)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的;

  (八)物业服务合同终止时,不按规定移交物业管理用房和有关资料的;

  (九)与物业管理招标人或者其他物业管理投标人相互串通,以不正当手段谋取中标的;

  (十)不履行物业服务合同,业主投诉较多,经查证属实的;

  (十一)超越资质等级承接物业管理业务的;

  (十二)出租、出借、转让资质证书的;

  (十三)发生重大责任事故的。

  第十二条 资质证书分为正本和副本,由国务院建设主管部门统一印制,正、副本具有同等法律效力。

  第十三条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书。

  企业遗失资质证书,应当在新闻媒体上声明后,方可申请补领。

  第十四条 企业发生分立、合并的,应当在向工商行政管理部门办理变更手续后30日内,到原资质审批部门申请办理资质证书注销手续,并重新核定资质等级。

  第十五条 企业的名称、法定代表人等事项发生变更的,应当在办理变更手续后30日内,到原资质审批部门办理资质证书变更手续。

  第十六条 企业破产、歇业或者因其他原因终止业务活动的,应当在办理营业执照注销手续后15日内,到原资质审批部门办理资质证书注销手续。

  第十七条 物业管理企业资质实行年检制度。

  各资质等级物业管理企业的年检由相应资质审批部门负责。

  第十八条 符合原定资质等级条件的,物业管理企业的资质年检结论为合格。

  不符合原定资质等级条件的,物业管理企业的资质年检结论为不合格,原资质审批部门应当注销其资质证书,由相应资质审批部门重新核定其资质等级。

  资质审批部门应当将物业管理企业资质年检结果向社会公布。

  第十九条 物业管理企业取得资质证书后,不得降低企业的资质条件,并应当接受资质审批部门的监督检查。

  资质审批部门应当加强对物业管理企业的监督检查。

  第二十条 有下列情形之一的,资质审批部门或者其上级主管部门,根据利害关系人的请求或者根据职权可以撤销资质证书:

  (一)审批部门工作人员滥用职权、玩忽职守作出物业管理企业资质审批决定的;

  (二)超越法定职权作出物业管理企业资质审批决定的;

  (三)违反法定程序作出物业管理企业资质审批决定的;

  (四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的物业管理企业颁发资质证书的;

  (五)依法可以撤销审批的其他情形。

  第二十一条 物业管理企业超越资质等级承接物业管理业务的,由县级以上地方人民政府房地产主管部门予以警告,责令限期改正,并处1万元以上3万元以下的罚款。

  第二十二条 物业管理企业无正当理由不参加资质年检的,由资质审批部门责令其限期改正,可处1万元以上3万元以下的罚款。

  第二十三条 物业管理企业出租、出借、转让资质证书的,由县级以上地方人民政府房地产主管部门予以警告,责令限期改正,并处1万元以上3万元以下的罚款。

  第二十四条 物业管理企业不按照本办法规定及时办理资质变更手续的,由县级以上地方人民政府房地产主管部门责令限期改正,可处2万元以下的罚款。

  第二十五条 资质审批部门有下列情形之一的,由其上级主管部门或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)对不符合法定条件的企业颁发资质证书的;

  (二)对符合法定条件的企业不予颁发资质证书的;

  (三)对符合法定条件的企业未在法定期限内予以审批的;

  (四)利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处的;

  (五)不履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处的。

  第二十六条 本办法自2004年5月1日起施行。