肖像权的充分保护
作者：孙浩煜
还是先从一个案例说起：以被上诉人某医院为广告主、被上诉人某广告艺术有限公司为广告经营者、被上诉人某出版社为出版商出版发行一份地图上刊登了一则广告，该广告使用了两幅照片，是一位患者，同时也是本案上诉人王某医治面部斑痕的前后对比照片，但所使用的是上诉人面部眼睛以下局部的照片。三被上诉人在使用照片时没有告知上诉人，更没有征得上诉人同意。后上诉人起诉至人民法院。在一审开庭后，大家对以上事实均没有异议。但在对是否构成对上诉人肖像权的侵犯问题上出现了分歧。其中一种意见认为该局部的照片不能反映自然人的特征，不能称之为肖像；同时上诉人只是照片所表现内容的原形人，而不是肖像权人。认为对肖像权的保护不能扩大化，所以不构成侵权。另一种意见认为对肖像权应当充分的保护，被上诉人的行为构成侵权。笔者认为第二种意见无疑更为合理。
所谓肖像，是指通过摄影、雕塑、录像、美术描写、电子数字技术等手段将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或者其他可识别特征等特征以物质载体或者虚拟物质载体的方式表现其全部或者局部并能够为人们主要是通过视觉方式感知的形象。其主要特征是专有性、唯一性以及肖像权权利主体的特定性和权利个体的个别性。也就是说，除了权利主体本人以外，不会再有任何其他人的肖像与该权利主体本人肖像在任何一特征上完全一致。这样，肖像权人形象的全部或者一部分（如全身、五官、肢体、背影或其局部）表现之于载体后都将唯一的体现为肖像权人的特征，从而形成肖像，这里有所区别的是其细化的名称应当“全部的肖像（形象）”或者“局部的肖像（形象）”而不是“肖像（形象）的全部”或者“肖像（形象）的局部”。
肖像还有一个特征是可识别性，从狭义来讲，可识别性是指通过相对较为显著的特征使得不特定多数人可以识别出与肖像相对应的自然人。从广义来讲，可识别性是指即使不通过显著的特征仍然有人－－－－当然可能是少数的与与肖像相对应的自然人熟知的人甚至只有该自然人本人能够识别出肖像是该自然人的。甚至于，连该自然人本人也不能直观的识别，必须通过某种技术手段方能完成肖像与与之相对应的自然人的识别。从侵权的角度考虑，不论侵权行为人使用他人全部的肖像还是局部的肖像，也不论肖像的可识别程度如何，均不影响判定侵权行为人实施的是侵权行为。因为只要是行为人未经肖像权人同意而使用其肖像，则其主观上故意或者过失的恶意是明显存在的。而肖像权人基于权利主体的特定性和作为受害对象的唯一性，其有权就任何未经其同意，又不是依法使用其肖像的行为主张法律保护。也就是说对肖像权的保护应当充分、全面而不应当作过多限制。因为不论怎样，侵权行为人毕竟非法使用了权利人的肖像，尽管其使用的可能是极小的局部的肖像。又因为不论怎样，既然权利人提出主张，那必然是完成了识别，并且通过识别得知别人擅自使用其肖像必然会给权利人至少在心理上产生影响。该影响在绝大多数情况下是消极的、负面的，或者可以说是不良影响。需要说明的是，不良影响并不是一定要在相当范围的公众中产生，它也可以只作用于受害人个体。而这一不良影响恰恰说明了损害结果的存在。损害结果当然是由于侵权行为人擅自使用的违法行为造成。至此，侵权行为的所有构成要件均已具备。
本案中，首先被上诉人使用的是上诉人的肖像??尽管只是局部的肖像，可这一事实是明确的。而客观上由于上诉人脸部的先天性斑痕，使得上诉人的特征明显，所以极易识别。而基于前述认识，即使没有明显可识别的特征，只要被上诉人不是依法使用上诉人的肖像，仍然构成对上诉人肖像权的侵犯。而在事实上，不论是上诉人全部的肖像还是任何局部的肖像，均具有区别于他人肖像的独立的特征并从而具有可识别性，这一可识别性的存在使得社会公众对于上诉人可能产生某种评价，不论这种评价是消极的还是积极的，均是上诉人事先不能预知的，同时在绝大多数情况下也是不愿得到的，从而给上诉人带来的影响始终是消极的。正是这一消极影响的存在，使得上诉人有权利获得救济，也使得侵权人有义务承担责任。所以即使被上诉人只使用了上诉人局部的肖像，也同样构成对上诉人肖像权的侵犯，依法被上诉人有义务为此承担责任。
福建省人才市场管理暂行规定
福建省人民政府
福建省人才市场管理暂行规定
福建省人民政府
1997年4月7日以省人民政府令第43号公布
《福建省人才市场管理暂行规定》已经1997年2月24日省人民政府第4次常务会议通过，1997年4月7日发布施行
第一章 总 则
第一条 为了进一步推动我省人才市场建设，规范人才市场行为，建立统一、开放、竞争、有序的人才市场体系，促进人才的合理流动和人才资源的优化配置，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于本省行政区域内各类人才市场的管理。
第三条 本规定所称人才市场管理是指对人才中介机构和企事业单位人才招聘、人才应聘及其他人才交流服务活动的管理。
第四条 人才市场活动应遵守国家的有关法律、法规及人才流动、毕业生就业政策。
第五条 省人事行政部门是全省人才市场的行政主管部门，负责制定本省人才市场的发展规划和管理制度，依照有关法律、法规、规章和政策对人才市场活动进行管理。
地（市）、县（市、区）人事行政部门是本辖区人才市场的行政主管部门，负责本辖区人才市场的监督管理工作。
第六条 各级人民政府应采取有效措施，促进和加快人才市场发展。
第二章 人才中介机构
第七条 本规定所称人才中介机构，是指为用人单位和人才提供人才交流、智力开发、毕业生就业及其他社会化服务的中介组织，包括政府职能部门所属人才中介机构、大中专院校毕业生就业指导机构以及社会开办的人才就业介绍所。
第八条 设立人才中介机构应具备下列条件：
（一）具备开展双向选择服务活动的固定场所及不低于5万元的自有资产；
（二）具备3名以上持有《福建省人才中介机构从业人员资格证书》的专职工作人员；
（三）能够独立承担民事责任；
（四）法律、法规规定的其他条件。
第九条 省属、中央在闽单位申请设立人才中介机构，报省人事行政部门审批；地（市）属单位申请设立人才中介机构，由地（市）人事行政部门受理后15日内报省人事行政部门审批；其他各类人才中介机构的设立，由所在地县（市、区）人事行政部门受理，并在15日内报地（市
）人事行政部门审核，地（市）人事行政部门应在收到申报材料之日起15日内将材料核转省人事行政部门审批。省人事行政部门应在收到申报材料之日起30日内作出是否批准的决定。
申报单位应向相应的人事行政部门提交下列申请材料：
（一）申请报告及《福建省人才中介机构申报表》；
（二）中介机构章程；
（三）办公及服务场所证明书；
（四）资产证明材料；
（五）省人事行政部门规定的其他材料。
设立人才中介机构应有规范名称。
第十条 经省人事行政部门批准成立的人才中介机构由省人事行政部门颁发《福建省人才中介机构服务许可证》（以下简称《许可证》），并由省人事行政部门统一向社会公告。经批准设立的人才中介机构，应经编制管理机构登记。
《许可证》实行定期验证制度。各类人才中介机构应按规定向相应的人事行政部门申办验证手续。
在榕以外的省属、中央所属人才中介机构，同时接受所在地人事行政部门的管理。
第十一条 各级人事行政部门所属人才中介机构的业务范围：
（一）开展人才交流、智力开发、毕业生就业、军官转业安置、留学回国人员来闽工作政策咨询服务，收集、储存、发布人才供求信息；
（二）接受用人单位委托代理人才招聘、人才素质测评服务，代向有关部门申报办理调动就业审批手续，提供择业、择人指导及就业推荐等服务；
（三）举办本地区内人才招聘、毕业生双向选择等人才交流活动；
（四）受同级人事行政部门委托，可代理企事业单位有关人事管理业务，为流动人员管理人事档案、职称考评、出国政审、保险基金的征集等业务，为辞职、辞退、自动离职、除名、非公务出国人员以及待业毕业生保管人事档案；
（五）受委托开展各类人才的继续教育；
（六）组织流动人员开展各种形式的技术开发、技术承包、技术咨询、成果转让等服务，开展海外人才交流与合作服务。
第十二条 人民政府其他部门及中央在闽单位所属的人才中介机构可以开展前条第（一）、（二）、（五）、（六）项业务；开展为主管部门直属单位服务的人才招聘、毕业生就业双向选择等人才交流活动；接受同级人事行政部门的委托，开展前条第（四）项规定的部分业务。
第十三条 大中专学校毕业生就业指导中心的业务范围：
（一）对毕业生进行思想道德、就业形势、就业政策、就业信息、就业技能等方面的教育指导；
（二）开展供需见面活动，收集、发布毕业生需求信息，及时向学校反馈社会对毕业生专业、质量、数量的需求；
（三）根据国家毕业生就业政策和重点计划，结合毕业生综合积分和特长，开展毕业生就业推荐，组织用人单位招聘毕业生活动。
第十四条 人才就业介绍所的业务范围：
（一）开展人才交流、智力开发、毕业生就业政策和信息咨询服务；
（二）为用人单位和人才提供择人、择业指导及就业推荐等中介服务，代向人事行政部门申报办理调动就业审批手续；
（三）接受用人单位委托，代理人才招聘等项服务。
第十五条 人才中介机构不得以赢利为目的，应当依据国家和本省人才中介活动收费项目及标准收取服务费用。
第三章 人才交流会
第十六条 本规定所称人才交流会是指人才招聘会、毕业生就业双向选择会等各种人才交流活动。
第十七条 人才中介机构在规定的业务范围内举办人才交流会，必须持《许可证》到相应的省、地（市）、县（市）人事行政部门申办审批手续，人事行政部门应在收到申请报告后的15日内作出是否批准的决定。
第十八条 人才中介机构举办人才交流会，应具备下列条件：
（一）必须有一定数量的社会需求；
（二）具有完备的组织方案和安全措施；
主办者应对与会单位进行资格审查，并对招聘活动进行严格管理。
第十九条 用人单位和人才中介机构到省外招聘人才，须经所在地市人事行政部门批准，省属、中央在闽单位及其所属的人才中介机构到省外招聘人才报省人事行政部门批准。
第四章 招聘应聘
第二十条 用人单位招聘人才可按下列方式进行：
（一）委托人才中介机构代为推荐招聘；
（二）通过人才招聘会、毕业生双向选择会直接选聘；
（三）在新闻媒介上刊播人才招聘广告招聘；
（四）通过查询人才信息库进行招聘；
（五）对应聘人员直接面试、考核招聘。
第二十一条 用人单位参加人才交流会，必须向主办单位报送人才招聘计划，公布拟聘人员的学历、职称、岗位、待遇、数量等有关要求，出具企业营业执照或事业单位证书。
第二十二条 用人单位或人才中介机构利用省级新闻传播媒介发布人才招聘广告的，广告主应当提供人才招聘计划、企事业单位证照，经省人事行政部门审批后方能刊播、张贴。在其他新闻传播媒介上刊播人才招聘广告的，报所在地人事行政部门审批。
广告经营者、广告发布者应当查验用人单位或人才中介机构所在地人事行政部门审查批准的文件后发布广告。对未经审核机关审查同意的广告内容，有关新闻传播媒介不得受理。
第二十三条 经过双向选择确定接收的人员，用人单位应按人事管理和毕业生就业管理的程序办理有关手续，并按规定为应聘人员向有关保险机构缴纳保险基金。受委托代理人事管理业务的用人单位，应按规定缴纳人事代理费用。
第二十四条 用人单位不得采用不正当竞争手段招聘人才，不得接收违反国家有关规定擅自离职的人员。
第二十五条 用人单位在招聘活动中，不得向应聘者收取费用。
第二十六条 人才应聘可通过人才中介机构、人才交流会以及直接与用人单位联系等形式进行。应聘者应出示身份证、工作证、毕业生就业推荐表、学历、学位及职称证书等有效证件。
第二十七条 应聘人员要求离开原单位的，须按人事管理规定或与原单位签订合同，向所在单位或主管部门提出申请，办理有关手续。
第二十八条 应聘人员离职时，不得擅自带走原单位的科技成果、技术资料和设备器材等，不得泄露国家机密和原单位商业秘密，不得侵犯原单位的技术权益。
第二十九条 应聘人员按照规定离岗后，原单位应当在30天内按照人事档案管理的有关规定向应聘人员新工作单位移交人事档案。新工作单位没有人事档案管理职能的，向当地政府人事部门所属人才中介机构移交人事档案。逾期不移交人事档案的，人事行政部门可直接调转。
第三十条 用人单位和应聘人员经双向选择达成意向后，应聘人员与用人单位要根据平等自愿、协商一致的原则签订劳动合同或书面聘用合同。
第三十一条 用人单位委托人才中介机构代理人事管理业务，应与受委托的人才中介机构签订书面人事代理合同。
第三十二条 应聘人员、用人单位、人才中介机构之间发生的人才流动争议和人事代理争议，应协商解决，协商无效的，当事人可依法向仲裁机构申请仲裁。
第五章 罚 则
第三十三条 违反本规定，有下列行为之一，由县级以上人事行政部门责令其停止活动，并可处以1000元以下罚款：
（一）无《许可证》从事人才中介服务活动的；
（二）通过涂改、借用、租用《许可证》等手段从事人才中介服务活动的；
（三）未经人事行政部门批准，擅自组织人才交流会的。
第三十四条 人才中介机构违反本规定，擅自扩大业务范围或不按规定办理定期验证手续的，由人事行政部门责令其规范业务活动、补办验证手续，对违规情节严重及逾期不补办验证手续的，处以1000元以下罚款直至收回《许可证》。
第三十五条 对自立收费项目、自定收费标准，不申领《福建省行政事业收费许可证》、不使用行政事业性收费专用票据、不接受收费检查的，由财政和物价部门依法予以处理。
第三十六条 在人才交流活动中，刊播虚假广告，由工商行政管理部门依法查处。以其他手段欺骗用人单位和应聘人员的，由人事行政部门会同有关部门进行处理。
未经人事行政部门批准，用人单位或人才中介机构在报刊、广播、电视、广告栏刊登人才招聘广告的，由工商行政部门会同人事行政部门处理。
第三十七条 当事人对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼；在法定期限内不申请复议或不提起诉讼又不履行行政处罚决定的，作出处罚决定的行政机关可依法申请人民法院强制执行。
第三十八条 人事行政部门及其工作人员在人才市场活动中滥用职权、以权谋私、侵犯用人单位和人才合法权益的，由所在单位或主管部门给予行政处分。
第三十九条 违反本规定，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第四十条 本规定由福建省人民政府法制局负责解释。
第四十一条 本规定自1997年5月1日起施行。
1997年4月7日
