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“酒后驾车险”的法律分析

沈诚

[内容提要] “酒后驾车险”的推出引起社会各界的广泛关注。保监会近日也发表声明认可了该险种的合法性。但本文立足于现行法的规定，通过对该保险形式和内容的较深入分析，对其合法性提出了质疑。同时借鉴了西方国家的先进经验，对该保险的修改提出建议。
[关键词] 责任保险 第三者责任保险 除外责任 酒后驾车

今年1月份天安保险公司沈阳分公司率先推出一种名为“非常事故损失特约险”的险种（也就是人们俗称的“酒后驾车险”，为保持内容的统一性，以下将统称为“酒后驾车险”）。随后数月间，天安保险公司陆续在其20多家分公司中推广这一新险种。稍有保险常识的人都应该知道，酒后驾驶向来是机动车第三人责任保险的除外责任。所以此险种一经推出立即引起业内人士、媒体和民众的广泛关注。在事件的整个过程中，不少学者从各自的专业角度对“酒后驾车险”发表了评论，有些评论甚至是截然不同的，问题的焦点是这个保险的合法性。纵观对此险种合法性的评论，总体来说缺少理性的深入，大多数意见还只是停留在表面现象，存在一定的片面性。本文最大的任务是，立足于法律的视角，通过民法和保险法的基本原则对“酒后驾车险”合法与否做出解答。其次，希望借助于西方保险界的某些先进实践经验，对这一险种的修改提出些许建议。
首先让我们了解一下“酒后驾车险”的大致内容。作为车险的附加险，该保险条款规定：只有投保人在投保汽车损失险和第三者人身伤害险、第三者财产损失责任险、乘客和驾驶人伤害责任险之后，才可投保“酒后驾车险”。同时该条款还规定，在交通事故责任书载明的驾驶人饮酒驾车肇事，致使第三者人身伤亡，依法应由被保险人负责赔偿的，保险公司依据本条款的约定承担保险责任。每次事故损失的责任限额为25万元人民币，并设定每次赔偿实行30%的绝对免赔率。据悉，该附加险的费率为0.8%。如上所述，若投保10万元的“酒后驾车险”需要每年缴纳800元的报费。在保险事故发生时最多能获得7万元的保险赔偿，另外3万元属于绝对免赔额的范围，由驾驶人自己承担。
今年8月中旬，中国保监会首次就此险种表态。其认为，酒后驾车险与我国先行法律之间不存在任何冲突，应该大力扶持。该声明还强调，责任保险有利于维护事故中第三者的合法权益。今后除了“酒后驾车险”以外，相关的责任保险也将是各大保险公司发展的主要业务。中国保监会作为我国保险市场的最高行政管理机构，其声明足以使该保险获得事实上的合法地位。但直到今天，学术界对此险种的激烈争论还未平息。这同样表明，“酒后驾车险”的合法性并不是绝对的，不论是在理论上还是在伦理道德上，仍存在不少没有经过充分论证的问题。针对此项保险，金融界、法律界甚至社会学界的学者们可谓各抒己见。但大体上还是可以分为两派。正方认为，此保险是市场经济的产物，并不背离我国先行法律框架。应大力提倡。而反方则认为，次保险既不合理又不合法，其存在之于社会是弊大于利。笔者在阅读各方意见之后，对其稍加整理归纳，现将每一方的依据罗列如下。这可能有利于我们发现问题的核心所在。
反方的主要依据有：1、与现行法律相左，所谓现行法具体指《民法通则》、《合同法》、《保险法》和《交通管理条例》中的相关条文。2、酒后驾驶是一种故意行为，若允许对被保险人的故意行为保险无疑会引发极大的道德危险。3、此保险免除了肇事者的经济制裁，不利于对酒后驾驶的预防，并且间接助长了酒后驾车。4、现有的机动车第三者责任险已具备保护受害方的功能，再设立酒后驾车险实属多余。5、有违公共道德。6、酒后驾驶造成事故的机率很大，从而有违保险中的危险不可预见性原则。
正方的依据主要有：1、法律并无明令禁止设立该保险。2、作为第三人责任保险，保障的是受害第三人的权益，而不是酒后驾车者的利益。3、传统车险的第三者责任险已将《交通管理条例》中明令禁止的闯红灯、强行变道、逆向行驶等违章行为造成的损失作为保险责任进行赔偿。4、该保险只减轻肇事者的民事责任，并不影响其行政和刑事责任。5、责任保险合同作为私人间的交易不必太多干涉。
从上述正反两方的依据来看，有些理由显然是站不住脚的。例如反方的依据3，现行的机动车第三者责任险的确具有保护受害第三者的功能，但酒后驾车恰恰是其除外责任，受害者在这种情况下并不能从保险公司受偿。按照其保护受害者利益的逻辑，该保险不是很有必要设立吗？再看反方的依据6，酒后驾驶和交通事故的发生固然有密切的关系，但肯定没有达到只要酒后驾驶就必然发生交通事故的程度。所以“酒后驾车险”其实并未违反保险中的危险不可预见性原则。正方的依据5同样大有问题。责任保险合同是一种平等主体间的民事交易行为没错，我们的确应该保护各方的意思自由，但如同其他的民事行为一样，行为双方的自由并不是绝对的，而必须受到现行法律规范的约束。
在剔除双方那些显然站不住脚的依据之后，我们应该可以发现正反两方最核心的理由。保监会以及支持“酒后驾车险”的学者们把更多的注意力放在了对交通事故中对受害第三者利益的保护上，他们认为第三者利益就是该保险存在的最大合理性所在。而持反对意见的学者最集中的理由在于此险种既违反了法律的强制性规定，也偏离了人们常说的“公序良俗”。笔者认为，之所以会存在两种截然不同的结论是由于人们考虑问题的出发点不同。很显然，反对该保险的一方是出于现实角度来认识问题的，而支持方则跳出了现实中的制约，以一种更高层次的眼光，或者说是一种理想的眼光来分析问题的。这或许就是一种实然和应然的断档吧！
我们很难评说这两种路径谁是谁非，但任何为解决现实问题而创设的机制都不可能完全脱离现行的法律基础。当代的社会是一个法制社会，虽然法律总是落后于人们的实践，但是人类的任何创新都必须以现行法为依托，至少不能够根本的违反现行法律的强制性规定。从经济学角度来看，容许机制创新领先与法律，必然意味着对现行规范的大规模改动，从而使法律适应新的机制，这样的成本显然是巨大的。当然，机制的创新可能代表着较之于现行规范更先进的理念，我们当然也不能无视他的存在，毕竟人类社会是不断进步的，这种进步本来就意味着新规范代替旧规范。按照这样的逻辑，当我们在分析“酒后驾车险”的问题时，首先就应该考虑它是否与我国现行法律规范相违背，其次要思考的是保护受害第三者利益是否代表着责任保险的发展趋势，再次这两者的矛盾是否可以通过引入某种设计而加以调和。这后两步只能算是笔者的一些理论思考，体现的可能是本文的“预期价值”，而第一步由于体现出的是“现实价值”，笔者也就会费更多的笔墨对此加以阐述。
中国保监会在有关声明中指出，“酒后驾车险”也就是“非常事故特约损失险”，与一般的财产保险不一样，它是一种责任保险……最主要的目的是为了保护受到被保险人行为损害的第三者的利益，使受害的第三者更有效的得到保护。我国《保险法》第49条第2款规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为标的的保险。我们可称之为广义上的第三者责任保险，其具体又可细分为产品责任险、公众责任险、雇工责任险和汽车第三者责任险等种类。而狭义的第三者责任险仅指以与特定的财产标的或施加在特定财产标的上的行为相联系而产生的民事法律赔偿责任为标的的责任保险1（后文凡出现第三者责任保险，均取狭义概念）。例如汽车第三者责任险。参见文首的“酒后驾车险”的保险条款和保监会的声明可以初步断定，该险种从设计本意而言显然属于狭义的第三者责任保险，具体来说即汽车第三者责任险。第三者责任险的基本理论是围绕着第三者责任展开的。而第三者作为该种责任的相对人，也就决定了其在第三者责任险中的特殊地位。我们应该对第三者责任保险中的第三者范围给予必要的关注。
第三者责任保险中的第三者不同于一般财产保险和人身保险中的第三者。其范围是受到法律限制的。在实务中，保险条款一般采用排除法对不属于第三者范围的民事主体予以明确规定。如我国的《机动车辆保险条款》规定第三者是指本车司乘人员、搭乘人员、乘客以及违反交通规则的爬车吊车者（私有车辆还包括被保险人的家庭成员）之外的民事主体。有学者还将第三者责任保险中第三者构成的特点概括为以下三点：一是第三者同被保险人事先无任何利益上的合同关系或其他民事关系；二是第三者同被保险人所保的标的无任何事先必然的联系；三是第三者同被保险人的具体民事活动事先无任何必然联系。2比照这三项标准，笔者认为“酒后驾车险”将第三者范围扩展到“本车乘客”是不适当的。既然能够成为某车的乘客，其与驾驶者或乘坐车辆不可能毫无联系的。这种联系如果是血缘上的，则此人就不具备成为责任保险第三者的资格。若这种联系是合同关系，那么此人只能成为服务责任保险的第三者。总之他都不属于第三者责任保险的第三者。设想这样一种情况，车上的乘客明知驾驶者是酒后驾车，非但不对这种违法行为进行劝阻，在交通事故发生后还能从保险人处获得赔偿。这至少和一般人的道德准则是存在出入的。法谚有“任何人不得因其不法行为而获利”表达的正是这个意思。
以上我们仅仅是指出了“酒后驾车险”在设计的形式上的一个缺陷。那么，是否当该保险将“本车乘客”排除在第三人范围之外时，它的合法性就无可置疑了呢？我们认为，即便排除了其形式上的缺陷，“酒后驾车险”在内容上与民法及保险法的基本原则也存在根本的违反。

保险是一种民事行为，具体说是一种合同行为。这就表明保险合同的有效性要受到《合同法》的约束。我国《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”该法第8条还规定，“依法成立的合同受法律保护。”第51条规定，“有下列情形之一，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”可见，保险合同的有效性与否不仅需要当事人的合意，还必须符合法律、行政法规的强制性规定。与此同时，我国有关道路交通管理的专门行政法规《道路交通管理条例》第26条规定，“机动车驾驶员，必须遵守下列规定：……（六）饮酒后不准驾驶车辆。”此条规定已明确了驾驶者在驾驶过程中保持清醒状态的义务。另外，我国保险监督管理委员会制定的《机动车辆保险条款》与此相对应，在第5条第7款将“驾驶员饮酒”认定为保险公司的除外责任。《机动车辆保险条款》从名称上可能不具备行政法规的一般形式，因而也容易导致保险合同的双方对此规定的忽视。其实，该保险条款是由我国金融监督管理部门制定的行政法规，保险合同的双方当事人对它的强制性规定必须遵守，即使并未将条款的有关内容写进保险合同中去。那么《机动车辆保险条款》以责任免除的形式规定“酒后驾车”是否意味着，保险公司有权利自由决定是免除自己的赔偿责任还是保留呢？笔者认为这种想法是没有根据的。联系《道路交通管理条例》等相关法律，从法律统一性角度来看，我们认为以责任免除的形式规定“酒后驾车”实质上是间接对这种行为的禁止。为了达到法规禁止酒后驾车的目的，责任保险公司必须对酒后驾车所产生的民事责任实行免除。而不存在自由决定对赔偿责任保留与否的可能性。换句话说，保险公司没有权利开设以承保酒后驾驶引起的民事赔偿责任为内容的险种。
《合同法》作为保险行为的一般法对其有约束力，那么《保险法》作为保险的特别法，其对保险行为的约束力应毫无疑问。我国《保险法》第4条规定，“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，遵循自愿和诚实信用的原则。”这也再一次证实，保险公司不能为违法行为提供经济保障，否则将有违保险的宗旨，也是与我国的法律及社会公共利益相抵触的。3
综上所述，我们认为设立“酒后驾车险”与我国现行法律存在严重冲突。不知保监会何以得出“非常事故特约损失险与我国现行法律之间不存在任何冲突”的结论？当然，以上所涉的法律冲突仅仅是在保险设立层面上的冲突。如果我们以一种现实主义的态度认可“酒后驾车险”的合法存在性（我们在这里的探讨毕竟只是纯理论上的，从现实情况来看，保监会的确已经承认了它的合法性）。笔者认为该保险与法律的冲突还将继续影响到保险合同的履行，具体而言，在保险事故发生后受害者能否真正受偿并不确定。
我国《保险法》第35条规定，“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产、操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。”被保险人不履行本条款规定的，保险公司有权拒绝赔偿或自书面通知之日起终止合同。很显然，《道路交通管理条例》就是驾驶者应遵守的安全、操作方面的规定。如前所述，该条例明令禁止酒后驾车。换句话说，驾驶者酒后驾车就意味着对其维护保险标的安全义务的违反。保险公司完全有理由依据《保险法》第35条的规定拒绝赔偿。
天安保险公司有关人士指出，传统车险的第三者责任险已将《道路交通管理条例》中明令禁止的闯红灯、强行变道等违法行为造成的损失作为保险责任进行赔偿。所以酒后驾驶虽违反条例规定，保险公司仍应履行赔偿义务。有一点不可否认，闯红灯、强行变道等行为和酒后驾驶一样同属违反维护保险标的安全义务的行为。这就引出一个更深层的问题，是否一切违法行为都可以成为保险人抗辩的事由？
以驾驶机动车辆为例。任何正常人都有可能因一时疏忽而闯了红灯，若不幸造成第三者损失就必须承担民事赔偿责任而花费金钱的代价。责任保险的目的正是将这种突发的危险事故造成的损失“转嫁”于保险人一方。如果要求驾驶者完全遵守《道路交通管理条例》的所有规定，那么保险人的义务将缩至仅对因不可抗力发生的交通事故承担赔偿责任。这与责任保险的宗旨实在是背道而驰。但是，保险标的的安全程度与占有保险标的的被保险人密切相关。为避免保险制度有可能导致的道德危险，避免社会财富之不必要的损失，法律不可能不对被保险人设置维护保险标的安全的法定义务。有学者对被保险人所承担的违反这一义务的责任条件从三方面加以界定（也就是说当被保险人满足如下条件时保险人才能拒绝履行赔偿义务）：第一，被保险人的故意或重大过失是其承担违反维护保险标的安全义务只责任的条件；第二，被保险人未采取安全措施与保险事故发生之间具有因果关系；第三，被保险人对于安全措施的采取，应能为而不为或者具有重大不当。4将上述三条标准运用到酒后驾车肇事后的索赔理赔中去，我们认为，首先酒后驾车是一种故意行为；其次绝大多数酒后驾车导致的交通事故直接是由于驾驶者因饮酒而思想不能集中而引起的。（当然，我们并不否认在这些事故中有一部分即使驾驶者没有饮酒也还是不能避免的。但若仅仅为了这很小一部分的事故而概括的对所有的酒后驾车进行保险显然成本过于高昂。）第三，酒后驾车这种行为是完全可以避免的。综上所述，酒后驾驶者应自己承担违反法定维护保险标的安全义务所产生的责任，而保险人可以“酒后驾车”作为承担赔偿责任的抗辩事由。现在来理解为什么保险公司可以将闯红灯、强行变道等违法行为列入保险范围就容易了：只要驾驶员并非出于故意或重大过失，保险人没有理由拒绝赔偿。
以上我们用较多的篇幅论述了“酒后驾车险”在设立上的违法性以及即使存在了这样的保险合同也会因为法律规定而变成一纸空文。接下去，我们希望换一个角度——从保险利益出发来继续讨论“酒后驾车险”的合法性。保险利益之于保险的重要性可以经典的概括为六个字，即“无利益，无保险”。虽然保险利益至今仍然是学术界一个没能彻底搞清楚的问题。但是既然涉及了保险问题又怎能绕得过保险利益的问题呢？以下，笔者将结合对责任保险的保险利益的认识对“酒后驾车险”之被保险人是否具备保险利益做些评论。
对保险利益的定义，学者们的见解相差不多。所谓保险利益是指投保人（在责任保险中投保人和被保险人基本是重合的，下文对这两个概念的运用若无特别说明则指同一对象）对投保标的具有法律上承认的利益，即在保险事故发生时，可能遭受的损失或失去的利益。5责任保险以被保险人对第三者承担的民事赔偿责任为保险标的，被保险人因承担赔偿责任而将减少现有的财产，或者失去应得的利益，从而与其赔偿责任的承担具有经济上的利害关系。则被保险人对保险标的具有保险利益。6对于此种保险的实质，美国法院认为，责任保险被保险人的保险利益存在于被保险人的全部财产及其顺利地经营业务所可获得的一切经济利益上，投保人凭借此种保险措施对于因偶然事故发生所蒙受的金钱损失或不利益获得填补，此既所谓消极的期待利益。7因此，消极的期待利益之所以可以成为保险利益，是基于投保人对其现有的财产有利益。8
笔者认为这个结论是有误导性的。我们可用反证法加以证明。假设一个投保了汽车第三人责任险的人故意开车撞了人。此时他对现有财产肯定是享有利益的，因为他若承担了赔偿责任其现有财产必然就会减少。但我们是否可以说，在这种情况下被保险人因为对现有财产享有利益而对第三人责任险也享有保险利益，从而由保险人代其承担民事赔偿责任呢？我想无论从哪个角度来回答这个问题，答案一定是否定的。
所以笔者认为，判断被保险人是否对责任保险享有保险利益，不应看他对现有财产是否享有利益，而应把重心放在对投保人潜在的对第三者的民事损害赔偿责任的考察上。对此，有学者将责任保险的保险利益归纳为三个构成要素：1、投保人必须有某种可能发生的潜在责任；2、这种潜在的责任应该是保险标的；3、被保险人与保险标的之间必须有某种法律上认可的联系。9我们不妨就用这三条标准来检验“酒后驾车险”的投保人是否拥有保险利益。首先，我们认为对于第一、三条标准，投保人还是符合的。因为对于一个驾驶者来说，酒后肇事既不是必然发生的，也不是不可能发生的。这就表明驾驶者因酒后驾驶对第三人承担责任只是一种潜在的可能性。当然，被保险人会因责任不发生而收益或因损害产生责任而受到损失，这也就是投保人与潜在责任之间法律上认可的联系。现在问题就简化为，完全由第2条标准来决定“酒后驾车险”的投保人是否拥有保险利益。换句话说，如果这种潜在的责任属于责任保险标的的话，投保人就有保险利益，反之则没有。
责任保险的标的是被保险人致人损害而应当承担的损害赔偿责任。一般限于法定责任，即法律直接规定应由行为人承担的过失责任或严格责任。也就是说，责任保险的标的应符合以下条件：第一，该责任的产生必须具有以外性或偶然性，被保险人蓄意进行的行为不属于责任保险的保险责任；第二，责任保险承保的责任必须是依据法律规定应由被保险人承担的法律责任；第三，责任保险承保的是被保险人承担的具有财产责任性质的民事赔偿责任，而不包括其应负的刑事、行政责任和非财产性质的民事责任。按照我国的《民法通则》和《道路交通管理条例》，酒后驾车造成第三者人身财产损失的应依法承担责任。另外，保监会和天安保险公司也再三强调，“酒后驾车险”仅涉及投保人的民事赔偿责任，并不影响肇事者接受行政和刑事处罚。可见，“酒后驾车险”之投保人的潜在责任符合责任保险标的的后两条标准。但是，酒后驾驶的蓄意性是不容否定的。仅次一条就可使酒后驾车所产生的民事赔偿责任不符责任保险标的的要求。如果我们将被保险人故意行为所造成的危险或事故也纳入保险的范围无疑会引发巨大的道德危险。这等于在客观上鼓励了酒后驾驶这种违法行为。虽然天安保险公司宣称，“酒后驾驶的主观故意并不妨碍酒后驾车事故的客观存在”。但正如我们先前提到的，酒后驾车和事故的出现之间是有因果关系的。酒后驾驶的故意本身足以将事故产生的民事赔偿责任排除在责任保险之外。
综上所述，由于酒后驾车所产生的民事赔偿责任不属责任保险的标的之列，以至于不满足责任保险投保人的保险利益应有的构成要件。所以“酒后驾车险”的投保人实际上是不拥有保险利益的。按照“无利益，无保险”的原则，他显然没有资格投保该险种。既然如此，“酒后驾车险”一方面要吸引大众投保，另一方面大众本身对该保险又都不具备保险利益，这不可谓不是一个巨大的矛盾！
以上，笔者分别从形式内容角度和实质内容角度对“酒后驾车险”的合法与否做了较深入的分析。这个保险在形式上较之标准的第三者责任保险存在明显的缺陷，在内容上和现行法律存在根本的冲突，同时也违反了作为保险基本原则之一的保险利益原则。因此，我们认为保监会批准该险种是不恰当的，“酒后驾车险”缺少合法性的支持。

我们虽然已对“酒后驾车险”合法与否的问题给出了一个明确的答案。但这些结论的得出莫不是建立在现行法和当前占主流地位的法律思想基础之上的。所以我们可把之前所做的一切分析看作是一种实然的路径。与此同时，天安保险公司、保监会和该保险的支持者们着重强调“酒后驾车险”对第三者保护作用的声音如此响亮，以至于我们无法忽视这些声音的存在。那么，强调对第三者利益的保护是否就是责任保险的发展方向呢？或者说，我们是否能在应然的路径上发现“酒后驾车险”的些许合理性呢？
我们不得不承认，随着工业的高度发达所带来的意外灾害的频繁性和严重性的增加，保护受害第三者利益已经成为大势所趋。这首先体现在侵权行为法中预防性惩罚功能逐步后退，相反对受害者损失填补功能却得到加强。而侵权行为法和责任保险制度在一定程度上呈现相互促进、相互作用的互补关系。10因为侵权行为法只是在法律上确认了损害人的民事赔偿责任，受害者的利益若想得到真正的补偿显然还关系到损害人的经济实力等其他因素。这就决定了受害第三人利益的保障必须得到责任保险制度的大力支持。我们欣喜的看到，目前已有学者将“优先保护受害第三人利益”作为责任保险制度的基本原则予以表述。11应该说，保护被保险人利益是责任保险的初始目的，受害第三人所受损失及时得到补偿不过为其客观结果。但随着责任保险覆盖面的拓宽和法律社会化运动的深入，责任保险正渐渐成为受害第三人甚至整个社会利益获得保护的重要手段。从这个角度说，责任保险具有保护被保险人和受害第三人利益的双重功能，但保护后者利益更显其突出性和重要性。
当今社会，酒后驾驶的确是一个比较普遍的现象。据有关数字显示，上海市仅今年七八两月就查获酒后驾车942起。考虑到酒后驾车的隐密性，真正的数字远不止这些。站在酒后驾车的受害第三人的角度而言，这种酒后驾车的频发性对其人身和财产都构成了巨大的威胁。在现实生活中，大部分受害者都很难及时得到赔偿。即便求助于诉讼也往往要投入大量的精力，结果也不一定是令人满意的。这一切其实都是导致社会不安定的隐患。但是，正如本问所论述的，在现行法框架内，的确还难以做到不计较被保险人主观过错来保障受害第三人的权益。有学者将这种现象经典地表述为“责任保险人对于被保险人的责任，与被保险人对于第三人大责任，常不能衔接”。12具体的说，当被保险人为故意行为时，保险责任与民事责任并不一致，被保险人与受害第三人均不能从责任保险中得到任何利益。在这种情况下，责任保险的作用岂不无从发挥？这样，民事责任无从分散其危险，更无法提及损害赔偿社会化这一远大目标。
由上述分析可知，第三者责任保险，具体说即“酒后驾车险”，在实然和应然两方面还是存在不可调和性。一方面要在现行法律框架内防止被保险人的道德危险，一方面按责任保险的长远发展趋势要更注重对受害第三者的保护。这看似是两个背道而驰的目标，其实适当地借鉴西方国家在此问题上的先进经验，在制度上做些调整，还是有可能同时实现这两个目标的。
这种制度主要就是增加责任保险人的事后追偿权。具体内容指：责任保险人依照保险法规定或保险合同约定应当不承担支付保险紧的责任，但依照法律规定应当向受害人支付保险赔偿金的，保险人在依法向受害人支付保险赔偿金之后，取得对被保险人的求偿权。那么对于酒后驾车这种行为，就需要我国法律取消酒后驾车为机动车第三者责任保险除外责任的规定，同时要求责任保险人即使在被保险人酒后驾车肇事的情况下，仍须向受害者承担支付保险金的责任。但事后拥有要求被保险人返还保险金的求偿权。其实在国外早已存在类似于“酒后驾车险”的险种，但那些国家大都实行保险公司的追偿制度。我认为这种制度有两大优点：首先，它能及时、完全的使受害者的利益得到补偿；其次，损失归根结底还是有被保险人承担的，因此也大大的降低了道德危险产生的可能性。其实严格来说，这已经不能算作是真正的责任保险了，我觉得它更像是一个重新分配社会公平的工具。因此，建议在我国现有的机动车第三者责任保险的框架下，取消酒后驾车为除外责任的规定，同时引入责任保险人的追偿权制度。这样一来，既达到了“酒后驾车险”的预期目的，还防止了道德危险。真可谓一箭双雕。

我国责任保险业的真正发展至今也不过20年的时间，我们很难说它已经形成了比较完善的体系，不论是理论上的还是实践上的。而当今的金融领域可谓是一个纷繁复杂的世界，几乎每一天都会带给我们新的惊喜。这种理论上的落后和实践上的超前应该说是一个相当大的矛盾。“酒后驾车险”可能只是众多矛盾的一个缩影，它看似微小，其实却挑战着相关领域内的整个制度。面对这样的新问题，就需要我们借助理论的力量认清其本来面目，然后再放入实践层面加以完善。本文仅仅在这方面做了些尝试，拿来与理论界同仁一起探讨。
1 樊启荣编著：《责任保险与索赔理赔》，第324页，人民法院出版社，2002
2 樊启荣编著：《责任保险与索赔理赔》，第327页，人民法院出版社，2002
3 丁凤楚编著：《保险法案例评析》，第302页，汉语大词典出版社，2003
4 尹田主编：《中国保险市场的法律调控》，第304页，社会科学文献出版社，2000
5 李玉泉著：《保险法》，第69页，法律出版社，1997
6 樊启荣编著：《责任保险与索赔理赔》，第70页，人民法院出版社，2002
7 覃有土主编：《保险法教程》，第75页，法律出版社，1995
8 李玉泉著：《保险法》，第76页，法律出版社，1997
9 丁凤楚编著：《保险法案例评析》，第145页，汉语大词典出版社，2003
10 肖刚：《论责任保险与侵权行为法的关系》，载《华东政法学院学报》2003年第4期（总第29期）
审视抗击非典的转变过程的思考

李园春


今年以来，非典（传染性非典型肺炎的简称。世界卫生组织确定为严重急性呼吸道综合症，即SARS）疫情的发生和蔓延，暴露出我国在处置重大突发公共卫生事件等方面的机制不健全，防治工作在一段时间内有些被动。在很快意识到这一疫情的挑战性之后，政府迅速果断地采取了一系列措施，开始由被动应战转为主动应战；由“内外有别”的信息模式转到“及时、公开、透明”的信息模式；由卫生部门的防疫工作转到各级政府的“当务之急”、“重中之重”；由内部的方式控制局势转到依法运作的机制。如今，中国非典疫情高峰已经过去。我们再来审视抗击非典危机中的转变过程，有很多宝贵的经验值得我们特别珍惜的。
一、抗击非典的转变过程
（一）建立责任体系、官员问责制与部门防疫到政府重中之重的转变。
非典疫情的发生和蔓延，与一些政府部门和地方官员不尽职责密切相关。也暴露出干部人事制度和责任体系的明显缺陷。改革开放以来，政府以经济建设为中心的职能，一直把经济增长和确保经济增长的社会政治稳定当作核心政策目标，在干部人事制度方面，选拔使用考核领导过于看重GDP等政绩标准，较少重视对其在公共事务管理、解决公共问题、提供公共服务方面的能力水平和实际成效的考核。一旦发生传染病等公共问题，政府和地方官员的本能反应是为了不影响经济增长、不影响旅游、商务活动，尽量淡化处理。有的甚至将疫情等同于辖区内“重大事故”，惟恐考核被“一票否决”，对疫情隐瞒不报。加上我国已制定的《戒严法》、《传染病防治法》、《防震减灾法》等多部紧急状态法律对紧急状态下特定责任人肩负的法律责任规定得比较原则，不够具体，对于这些负责人的责任追究规定得也很笼统，可操作性不强。这种过于抽象、笼统的法律规定对于紧急突发事件中担负重要职责的特定人群没有起到很好的约束作用和激励作用。这种责任体系方面的缺陷和政府部门、地方官员的行为及态度，使得各方面无法及时全面地了解疫情，从而失去了控制非典的最佳时机。
在意识到这些危害之后，党中央、国务院采取了果断的措施。建立集中统一，分级负责，任务明晰的责任体系。4月23日，国务院成立了由吴仪副总理为总指挥的防治非典型肺炎指挥部，统一指挥，协调全国非典的防治工作，并加大了对失职官员的责任追究力度。继张文康、孟学农去职开高官问责制之先例，在不到一个月的时间，全国已有120多名中央和地方官员因防治非典不力而受到撤职或党政纪处罚。在这种铁腕手段的高压下，各级官员如履薄冰、如临深渊，有的以惯用的工作方式，给自己也给他人立下军令状，有的甚至将确保零指标与官员职务挂钩来作为硬指令下达，从而采取了一些具有较强恣意性的、人治化严重的紧急对抗手段。
但是，客观地说，这种首次在突发灾害事件中，就同一问题连续地、大范围地处分失职官员。对于抗击非典由卫生部门的防疫工作到各级政府和“当务之急”、“重中之重”的转变起到极为重要的作用。各级组织指挥、职能机构得以高效运作，政府采取一系列政策措施得以贯彻落实，为抗击非典提供了强有力的领导和组织保证。
（二）日报告疫情、零报告制度与信息内外有别到及时公开透明的转变。
在非典疫情始发阶段，政府害怕社会会恐慌，没有及时发出有关疫情的真实信息，也没有让新闻媒体及时报道有关信息，对一个可能导致国际影响的传染病，也没有及时向国际组织传播疫情消息。反而反复强调全国各地疫情得到了有效控制，旅行和商务活动都是安全的。由于未能迅速掌握疫情真实情况，做好疫病预防、控制和治疗工作，导致了疫情的进一步失控和各种谣言四起，加重了人们心底的疑虑，对政府有关疫情的公开信息的信任产生了动摇，政府的公信力受到严重的影响。直至疫情引起了国际社会的广泛注意，西方主流媒体密集型地对中国进行大量负面报道，对中国政府的工作不足之处予以夸张性的报道和恶意指责，直接对我国政治体制进行诬蔑性攻击，非典问题演变成了变相的国际“制裁”。对我国政府公信力和国际形象的负面影响不亚于一场“软战争”。
4月20日，卫生部常务副部长高强在记者招待会上第一次承认中国有漏报疫情问题。同时对卫生部和北京市进行了批评。宣布自4月21日起，将疫情由过去的五日一报改为一日一报。所有的医院，包括军队医院都要对非典病例进行报告，地方政府对非典病例实行日报告和零报告制度，政府统计非典病例完全公开和透明。这样一方面满足了国际组织的需要，另一方面也让民众了解疫情的真实情况。政府这种由“内外有别”向“及时、公开、透明”转变的信息模式，非但没有引起群众的恐慌，造成社会的不稳定，反而让流言和谣言的传播缺少空间和动力，在最大程度上解除了人们可能发生的恐慌心理，提高了人们的承受能力。政府的公信力得以空前的提高。政府制定的政策和采取的一系列防治非典的措施得到了公众的广泛支持、积极参与条件的配合，增强了全社会抗击非典的信心，形成了上下一心、众志成城、抗击非典的局面，为抗击非典提供了强有力的社会基础和力量保证。
（三）23天一部法规与内部控制向依法运作机制的转变。
2002年11月广东省佛山市出现第一例非典病例，并在广东蔓延之后，又相继在包括北京在内的一些城市和地区蔓延，也暴露出我国传染病防治工作中法律体系的不足。由于对非典缺乏认识，加上一些医务人员缺乏必要的传染病防范的法律意识和相关知识， 一些非典患者没有得到及时有效的诊断和治疗，更没有采取严格的隔离措施，导致了包括医务人员在内的大范围的交叉感染。反映出我国传染病防治第一道防线的薄弱。在2003年3月底之前，非典传染实际上已经变成了全国性的问题了，虽然说各级政府可以直接采取法律手段控制此次疫情，可惜的是此次传染病是新病种，而与之相关的很多法律规定又不利于新病种的控制。根据1989年制定的《传染病防治法》，只有国务院和卫生部可以增加新的传染病种，而国务院和卫生部不可能轻易地根据地方疫情依法增加新的传染病，这使得地方政府在发现非典疫情后，只能参照传染病防治法进行防治，在选择政策方案，采取的直接政策手段等方面权力受到很大限制。对非典的调查、控制和治疗等，基本上还是地方性的问题。各地政府和有关的部门为减少人员聚集，遏制非典的扩散，相继出台了一些地方法规或行政措施，这些应对紧急状态的行政措施规定的立法层次较低，种类五花八门，缺乏可操作性，只能依靠公众的理解和支持运作。这种以内部的方式来控制局势的传统机制很快就失灵了。由于疫情越来越严重，4月1日，吴仪视察中国疾病预防控制中心，第一次在公开场合提出应急机制建议的问题。4月8日，卫生部以通知形式将非典列为法定传染病。4月23日，国务院的常务会议也决定将非典列为法定传染病，依法进行管理。4月14日，温家宝总理在国务院第四次常务会议上同意建立突发公共卫生事件应急机制。次日，国务院法制办紧急部署法规起草工作。5月12日《突发公共卫生事件应急条例》正式颁布实施。这是新中国成立以来出台速度最快的一部法规，只用了23天时间。5月14日，最高人民法院和最高人民检察院联合公布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。《突发公共卫生事件应急条例》的制定和实施，标志着我国应对突发公共卫生事件进一步纳入法制化轨道，也标志着我国处理突发公共卫生事件应急机制进一步完善。防治非典实现了由内部控制的传统机制向依法运作机制的转变。
（四）SARS病原之争与非典科研由短期应急向中长期科研以及公共卫生、科研能力建设的转变。
突如其来的非典疫情，在考验各级政府和官员应对危机的科学决策能力，考验我国卫生防疫机制应对突发事件的能力，考验每个公民应对危机的科学、理性的态度和责任感的同时，也考验着我国科学界应对突发事件的科研能力。自非典疫情出现之后，伴随有关非典科研的种种进展，人们对非典这一新发疫病认识上的种种不足，现有科研体系的种种弊端也就渐渐显露出来。
从中国工程院院士、呼吸病专家钟南山收治第一例“怪病”，继而逐个排除炭疽、鼠疫、禽流感等病因，将“怪病”首次命名为“非典型肺炎”，就开始了查找非典病原体和追根溯源的探究以及研制防治疫病的药物。2月18日，国家疾病中心宣布了中国疾病预防控制中心病毒学首席研究员、中国工程院院士洪涛关于非典病原为衣原体的发现。对此钟南山提出反对意见，并最终确认非典的病原为冠状病毒。3月15日，世界卫生组织将这种首先在广东发现的疾病改称为严重急性呼吸系统综合症（Severe Acute Respiratory Syndrome），英文缩写SARS。4月16日，该组织又宣布了引起非典的病原体找到了，是一种变种的冠状病毒。从而宣告了SARS病原之争落下帷幕。
为了从根本上阻断SARS的传播链条，在非典防治中占主动地位，深圳与香港联手，成立了联合攻关小组开展了对SARS病毒的追本溯源的研究。4月13日，科技部决定以最快的速度筹措2000万元863计划应急研究经费，重点投在特异性治疗药物和抗体筛选、诊断试剂和疫苗的研制、致病机理的研究等方面，希望通过流行病学、免疫学、分子生物学等技术和手段，探明病因及发病机理，指导临床治疗；研究快速检测方法，协助临床早期诊断。中科院北京基因组研究所暨华大基因研究中心与军事医学科学院微生物流行病研究所的科研人员继4月16日破译了SARS病毒的全基因组序列之后，又于4月19日研制出非典快速诊断技术—酶联免疫吸附法试剂。全国其他科研单位也相继有非典科研成果问世。科学技术作为第一生产力，为有效控制非典的蔓延，并最终取得抗击非典的胜利赢得了时间，创造了条件。
非常遗憾的是，此次国内非典科研工作也走向了两个极端，由一开始条快分割、各自为战，到后来的成果公开、免费共享。其结果是中国科学家在世界的SARS研究中打了败仗。加拿大和美国的科研人员抢先于我们公布了SARS病毒的全基因组序测序结果，并发表了研究论文。产生这种结局的原因不在于我国科研技术，科研设备甚至科研理论的落后，而在于我国科研制度存在的缺乏突发事件科研应对机制；没有统一的科研体系，各科研单位还是条块分割、各自为政、各自为战；国有科研机构长期养成着“等米下锅”传统习惯，保留着计划经济时代的特征等诸多弊端。而另一方面，在大灾面前，为了集思广益，形成合力，共同对付重大疫情，早时找到最佳的治疗和预防办法。国内的非典研究成果又是公开的、共享的，从未有与专利联系在一起，知识产权意识谈化。也帮助了国外的某些机构节省下大量的初期研究费用，大大地提高了药物的研究速度，使得国外的机构抢先对已经取得的非典研究成果申请专利。
5月29日，北京非典报告病例首次降至个位数，仅为9人。全国防治非典指挥部科技攻关组也宣布，以临床救治、防护与预防措施应急科技攻关为重点的第一阶段工作已经结束，并取得一系列进展。至此，我国非典科技攻关工作重心正由应急部署，全面启动转为协调督导，重点突破；从短期应急转为中长期科研以及公共卫生、科研能力建设。
6月2日，内地非典确认病例首次零报告。但人类对非典病毒的特性、传染规律还没有完全研究清楚。科学家到现在还没有研发出可以防治非典的特效药物和疫苗。世界卫生组织坦言：“非典是21世纪第一种严重而容易传染的新疾病，对这种疾病，我们所知相当不足，也极度迷惑”。研究人员认为非典病毒的生存能力，传染能力以及传染途径都大大超过人们的原先估计。冷静看待目前取得的阶段性成绩，心劲不松，警惕不懈、斗志不减，不为疫情一时一地被控制的表象所麻痹。抗击非典的各项工作还在继续，非典科研任重道远。
二、审视抗击非典转变过程的思考
思考一：最近十多年里，政府行为开始实现法制化，但依法行政机制还不健全，各级政府及其部门的事权并没有详细规定，没有完善的行政法，各方面法制意识又差，政府机关及其官员的职责十分模糊，人们不知道依照法律应该要求官员做些什么，政府官员也不清楚自己的职责所在。在应急状态下，一旦权限冲突，没有很好的解决机制和协调机制。使得控制非典的运作一时出现紊乱无序，导致了最初的贻误战机。在实行严厉的官员问责制和中央政府硬性行政命令的高压下，在那此习惯于对领导权威和行政命令的依赖和等待的政府官员中，便出现了军令状和“唯零指标”现象，一些并无法律依据的严重侵犯公民权利的措施也就应运而生，显示出政策的僵化和非科学性、非理性色彩，也体现了现有法律对政府官员的约束的不可靠性。实际上，在没有搞清疫情的发展规律，特别是没有弄清SARS的发病机理的时候，立军令状与唯零指标同样是一种不负责任的迷信意识，是一种权力意志的迷信，将权力摆在科学的对立面的行为。遗憾的是，这种貌似悲壮，实则涉嫌作秀的行为不仅有着深厚的土壤，而且颇受推崇，在安全生产、在综合治理、在抢险救灾、在反腐倡廉、以至在这次抗击非典都是如此。
思考二：改革开放以来，各级政府职能转向以经济建设为中心，一直把经济增长和确保经济增长的社会政治稳定当作核心政策目标。政府权力在经济领域下放了很多，中国经济逐渐形成了基础性的企业家力量和基础性的市场经济结构，积累了经济稳定持续发展的制度基础。但在社会领域，在公共问题、公共服务和公共事务管理方面又高度集权，基层社会和政府自主治理的结构虽有发育，但运作空间、成长水平非常有限，公共卫生事业、教育、就业、社会保障等“公共”企业家成长环境不良，使得地方政府在面临紧急公共问题时，缺少帮手，失去控制当地紧急公共问题的最佳时机。事实上，在这个高度关联的社会里，任何一方面的变化都会影响经济发展，单纯以经济建设为中心，追求GDP的增长未必就会直接带来人民生活的改善。毕竟以经济建设为中心并非政府目的，真正的目的是改善民众生活。经济建设和公共服务是共同服务于改善人民生活水平这个最高目的的。因此，要改变那种对政府和官员的绩效只关注当地的GDP，而把公共服务等方面放在次要的评价标准和传统习惯，使得政府尽快完成从“管理”到“服务”的职能转变，把工作中心转移到公共事务管理、解决公共问题、提供公共服务方面来。必须改革公共安全事务以条为主的体制，把部分决策权下放到以块为主的地方政府手中。政府权力要在社会领域里松绑放权，给社会组织结构发育以重要空间，给NGO（非政府组织）等社会组织和“公共”企业家的发挥作用提供更多机会。
思考三：最近若干年，政府政务信息开始透明化运作，但因力度不够，经验不足，信息管理体制同开放社会的建设要求有严重的不相适应性，政策选择往往在开放信息还是控制信息之间徘徊。至于控制还是开放，则取决于政府官员的感觉，公开的内容往往按行政部门的需要来进行。传统的将公开信息视同于新闻宣传的做法根深蒂固，把重大社会事件和突发事件的披露，纳入到传统意识形态的管理范围中，以宣传管理方式来左右信息的发布，只以对自己是否有利作为是否发布信息的标准。就非典问题来说，开始时控制信息，信息的缺失和不对称反而使流言四起，公众恐慌，导致失控。当政府如实公布疫情，宣传其严重性和有效隔离措施之后，百姓在瞬间惊恐之后，对政府为抗击非典作出的每项决策都在无条件地配合，同政府保持一致的行动，对防止非典扩散起着相当关键的作用。由此证明，政府信息公开的程度与公民对政府的信任是成正比例的。政府要加强信用体系建设，提升公信力，必须在掌握全面准确信息的基础上，履行公开信息、披露真相的特殊义务。在第一时间公布信息，信息公开、透明、真实是稳定人心，赢取民心的重要手段，也是树立高效、透明和负责政府形象的有力之举。同时，在信息化世界里作为一个负责任的大国，已经加入了WTO，在信息公开上与世界接轨，必须遵守WTO的公开性原则、透明度原则等世界游戏规则和交往规范，特别是公共安全问题，不仅我国公民有知情权，在同一地球村的世界公民也同样有知情权。遗憾的是，我国的公共信息法制建设严重滞后，知情权尚未写进我国相关的各项法律法规，既或是正在起草的《政府信息公开条例》也因其法律位阶的限制，不能给人大、法院、检察院设立公开信息的义务，在信息公开的范围上受到限制，仍有许多问题无法规定和解决。因此仅有条例是不够的，应当上升为法律。
思考四：此次抗击非典，从国务院、中央各部委到地方各级政府先后采取了各种紧急对抗措施预防和遏制疫情的蔓延，民众也予以自觉遵守和配合。这些措施故然对于预防和控制疫情起到明显的效果，但我们绝不能仅以客观效果来评价政府的行政行为的恰当性，这当中的很多措施对公民的人身自由、住宅不受侵犯等宪法权利都有所转移和限制，对社会的正常秩序重新予以调整，涉及方方面面的法律问题，有的甚至涉嫌执法违法。虽然说，国务院继将非典列为我国法定传染病依法进行管理之后，又紧急制定出台了《突发公共卫生事件应急条例》，为有效预防、及时控制和消除突发公共卫生事件的危害，建立统一、高效、权威的突发公共卫生事件应急处理机制提供了法律依据，表明了政府部门已经将部分紧急状态的处理纳入法治的轨道。但是，抗击非典所暴露的是我国紧急状态立法的滞后导致了应急系统的不完善。由于在紧急状态下，原有的和谐的宪法秩序受到威胁甚至已经被破坏，公民的生命、财产和各种自由遭到了重大威胁，死亡和动荡是这种状态下社会的经常现象。宪法对于紧急状态下的国家权力和公民权利分配采取了不同于正常状态的方式。具体而言，紧急状态需要权力高度集中行使，能够迅速做出反应并下达命令，而公民基本权利的行使则受到多重限制，社会资源必须随时听从权力的调遣。因此，作为一种满足应对紧急状态危险需要的对国家权力和公民权利予以分配的紧急状态法律的立法权限和法律位阶都不是《条例》所能及的。为了应对以后还会出现的种种紧急状态，国家必须在修改宪法的相关内容的基础上，尽快制定一部紧急状态法，使紧急状态中国家权力的分配和公民权利限制获得宪法和法律依据，防止紧急权的滥用甚至恶用。
思考五：以科学的精神面对非典的挑战，尊重科学规律，坚持科学精神、科学领导、科学决策、科学导向，是此次抗击非典的成功之处。在应对突发性的、可能对社会造成较大危害的各种危机时，坚持科学态度，充分发挥专家的作用，这是由危机涉及领域的复杂性、专业性所决定的。在很多情况下，地震专家、气象专家、生化专家、水利专家、医学专家、军事专家以及别的方面的各种专家的作用，是其他人所难以替代的。从这个意义上说：科学技术是克服危机的第一胜数。但是，政府在应对危机上体现出来的科学精神不仅于此，能否依靠科学决策，引导民众以科学的态度对待疾病，以科学的方法提高自我保护能力也是至关重要的。就此次抗击非典而言，在疫情初发阶段，尚未查清非典的病原为何的情况下，便在网上和报纸上推出专家介绍板兰根、熏醋可以预防非典，引起了一场抢购风波。之后，又是一条被广泛引用之后已被证实为谎言的关于“北京西域区发现了3只可能感染非典的狗”的报道，引起了北京的“犬慌”，迅即在全国很多城市掀起了整治宠物的高潮，一些政府相继出台了关于捕杀无证犬和禁止有证犬出入公共场所的规定。这种轻信谣言不负责任的打猫杀狗的荒唐行为，反映出政府决策有悖于科学的盲目性和随意性，不仅无助于防治非典，而且还影响了政府形象。紧接着，有关SARS病毒很有可能来自果子狸等野生动物的研究报告，又使果子狸遭到了灭顶之灾。有鉴于此，我国又拟修改《野生动物保护法》，将对禁食野味作出明确的法律规定。这种矫枉过正笼统地规定禁食野生动物，又很有可能会人为地破坏生物链，造成某种动物的泛滥。因此，在反思抗击非典的所暴露出来的中国科研制度的弊端，提出改革中国科研制度，建立能适应市场挑战，顺应世界科研发展及应对科研危机的机制的时候，我们也不要忘记科学是一种实事求是的精神，我们的政府及官员乃至整个社会都需要有一个崇尚科学理性，追求科学公正的良好氛围，这就是既不盲从，也不偏听，更不利用一些冠以“科学”之名来实现某种瞒天过海、文过饰非、误导公众的意图。在抗击非典如此，在政府的规划决策以及其他一切事务中，都应如此。这也许才是最具有实际和深远意义的。
二00三年六月十日
作者系泉州市公安局油城分局副局长、
福建省警察学会第二届特邀研究员