试论外观设计专利与商标侵权判定的区别
王双厚
外观设计专利保护的是产品的形状、图案、色彩或者其组合，商标保护的是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素的组合。外观设计专利和商标侵权判定具有一些共性的原则，如对类似产品或商品的划分以及整体观察、要部观察等侵权判定原则，但在对二者进行侵权判定时又存在着明显的差异，本文所探讨的就是外观设计专利与商标侵权判定的区别。
外观设计专利保护的是富有美感的工业设计，从这种意义上讲，更接近于著作权，而商标保护的一种标识性权利，保护的最终目的是防止消费者对商品发生混淆，由此，形成了外观设计专利和商标侵权判定基准上的本质区别。外观设计专利侵权判定的基准是，被控产品与外观设计专利之间的整体视觉效果是否相近似，如果相近似，则构成侵权；商标侵权判定基准是，被控标识与商标相比是否有可能造成消费者的混淆，如果造成消费者的混淆，则构成侵权。
混淆在外观设计专利和商标侵权判定中所起的作用是不同的，对于商标侵权判定，如果被控标识与商标造成消费者混淆，则一定构成侵权，反之，一定不构成侵权。有的时候即使被控标识与商标相近似，但是如果没有造成消费者的混淆，仍不构成侵权。比如，“杉杉”和“彬彬”两个商标属于相近似商标，“杉杉”在先，“彬彬”在后，但是“彬彬”和“杉杉”的专卖店总是比邻而居，各自有不同的消费群体，均为驰名商标，两个商标不会造成消费者的混淆，“彬彬”对“杉杉”商标不构成侵权[1]。
对于外观设计专利侵权判定，如果被控产品与外观设计专利造成消费者混淆，则认为二者的差别对整体视觉效果相近似，一定构成侵权，反之，则不一定不构成侵权。也就是说，有的时候即使被控产品与外观设计专利不会造成消费者的混淆，但仍有可能构成侵权。比如，被控产品是一个双门消毒柜，外观设计专利是一个单门消毒柜，二者一个是双门，一个是单门，不会造成消费者的混淆，但是二者的边角、门把手等部位相近似，由于消毒柜的边角、门把手等是易见、创新部位，根据外观设计侵权判定基准，认为二者的整体视觉效果相近似，构成侵权[2]。
外观设计专利与商标侵权判定以前具有共同的侵权判定原则，即隔离对比原则、整体观察原则、要部观察原则。国家知识产权局2004年6月12日对审查指南的部分内容进行了修改，删除了外观设计专利相近似判定的隔离对比原则，这也意味着在外观设计专利侵权判定中不再适用隔离对比原则。笔者认为，这种改变是与外观设计专利侵权判定基准密切相关的，外观设计专利侵权判定基准是整体视觉效果是否相近似，而不是是否构成消费者的混淆。外观设计专利更接近于版权，当判定两个作品是否构成实质性相似的时候，一定是将两个作品进行直接对比，而不会隔离对比。
尽管外观设计专利与商标侵权判定都有整体观察原则和要部观察原则，但在具体适用时二者是明显不同的。在商标侵权判定中，要部观察原则是对整体观察原则的一个补充。首先将被控标识与商标进行整体上的对比，在此基础上，找出最能吸引消费者的部分确定为要部，再进行比较，比如当商标为文字与图案的组合，图案最具有显著性，可以确定图案为要部。而对于外观设计专利侵权判定，整体观察和要部观察只能择其一。原则上外观设计专利的侵权判定适用整体观察原则，只有那些在使用状态下相对于其他部位对整体视觉效果影响明显强烈的部位可以适用要部观察原则，比如，以特定方向朝向使用者的产品，如壁挂式固定信箱，其在使用状态下能够看到的部位相对于看不到的部位（如壁挂式固定信箱的背面）对整体视觉效果的影响明显强烈[3]。
另外，外观设计专利与商标的侵权判定除了在判定基准和判定原则上存在区别外，由于外观设计专利与商标保护内容的不同，在一些具体的判定方法上也存在着明显的差异。比如，在商标侵权判定中，会考虑构成商标文字的含义，如果商标是cyclone（旋风的意思），被控标识是tornado(也是旋风的意思)，由于二者含义相同，构成侵权[4]，而如果这两个词分别用在包装袋上，对于外观设计专利而言则不构成侵权。再有，如果商标是一个金鹰的图案，被控标识是金鹰文字，构成商标侵权[4]，对于外观设计而言，也不构成侵权。
参考文献：
1 孙远征.知识产权法律原理和实证解析.人民法院出版社,2004:228
2 程永顺, 罗李华.专利侵权判定.专利文献出版社,1998:351-352
3 国家知识产权局2004年审查指南公报（第1号）
4 李国光.知识产权诉讼.人民法院出版社,1999:535 536
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甘肃省草原防火办法
甘肃省人民政府
甘肃省草原防火办法
甘肃省人民政府令第66号
《甘肃省草原防火办法》已经2010年3月19日省政府第53次常务会议讨论通过，现予公布。自2010年5月1日起施行。
省 长 徐守盛
二○一○年三月二十九日
甘肃省草原防火办法
第一章 总 则
第一条 为了加强草原防火工作，预防和扑救草原火灾，保护草原资源，保障人民生命和财产安全，根据《草原防火条例》等法律法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内天然草原和人工草地火灾的预防和扑救。林区和城市市区的，不适用本办法。
第三条 草原防火工作实行各级人民政府行政首长负责制和部门、单位领导负责制。
各级人民政府应当将草原防火专项经费纳入本级财政预算，保障草原火灾预防和扑救工作的开展。
第四条 县级以上人民政府应当成立草原防火指挥部，指挥部办事机构设在草原行政主管部门，负责草原防火日常工作。指挥部的主要职责是：
(一)领导、组织草原火灾的指挥、扑救、调查，安排部署草原防火措施，负责协调本行政区域内的草原防火工作。
(二)发布草原火警预警信息，决定启动和停止草原火灾应急预案，协调落实草原火灾扑救的物资调配、交通运输、经费保障等事项。
(三)研究处理其他有关草原防火的重大事宜。
第五条 县级以上草原行政主管部门主管本行政区域内的草原防火工作，其草原监督管理机构负责草原防火的监督检查、火情监测、信息收集和技术培训等，对违反草原防火法律法规和规章的行为进行调查。
县级以上人民政府有关部门应当根据各自职责，做好草原防火工作。
第六条 乡镇人民政府应当加强对本行政区域内草原防火情况的监督检查，根据需要建立乡村义务扑火队伍。
第七条 省草原防火指挥部应当建立草原防火专家信息库，成立应急专家组，为火灾扑救工作提供决策咨询。
草原防火重点市州、县市区也应当成立相应的草原防火技术组织。
第八条 经营或使用草原的单位和个人，在其经营使用范围内承担草原防火责任。
第九条 各级人民政府应当组织开展经常性的草原防火宣传教育，提高公民的草原防火安全意识。在草原防火区及其交通要道设立草原防火宣传牌和警示牌。
广播电视、报刊等新闻媒体应当开展草原防火公益宣传。草原区的学校应当开展草原防火宣传教育。
任何单位和个人都有预防草原火灾、报告草原火情、保护草原防火设施和参加扑救草原火灾的义务。但不得动员残疾人、孕妇、未成年人和老年人扑救草原火灾。
第二章 草原火灾的预防
第十条 省草原防火主管部门根据草原的分布范围和火灾发生的危险程度，将全省草原划分为极高、高、中、低四个等级的草原火险区。
第十一条 县级以上草原防火主管部门根据上级草原防火规划，结合本地实际，编制本行政区域草原防火规划，报同级人民政府批准后组织实施。
第十二条 县级以上人民政府应当组织有关部门和单位，按照草原防火规划的要求，加强草原火情瞭望和监测设施、防火隔离带、防火道路、防火物资储备库(站)等基础设施建设，配备草原防火交通工具、灭火器械、观察和通信器材等装备，储存必要的防火物资，建立和完善草原防火指挥信息系统。
重点草原防火乡镇应当储存必要的防火物资，确保扑救草原火灾时所需物资的有效供给。
各级草原防火主管部门应当组织有关部门对草原防火物资储备库(站)库存的草原防火交通工具、灭火器械、服装、观察和通信器材等装备，定期进行检查、维护和更新，确保扑救草原火灾时所需物资的应急保障。
第十三条 实施草原建设项目，应当同时制定草原防火设施的建设规划。
第十四条 县级以上草原防火主管部门负责制定草原火灾应急预案，报本级人民政府批准后组织实施。
第十五条 县市区、乡镇人民政府应当按照草原经营使用的具体情况划分草原防火责任区，确定草原防火责任单位，建立草原防火责任制度，签订草原防火责任书，定期进行草原防火检查。
涉及两个以上行政区域的，有关人民政府应当建立草原防火联防制度，确定联防区域，加强信息沟通和监督检查，确保应急处置。
第十六条 在草原上进行爆破、勘察、探矿、架设(铺设)管线、开采矿藏和工程建设等活动，提供下列材料，报省草原监理机构审批。具体实施时，应当将草原火灾应急预案报当地县级草原防火主管部门备案。
(一)申请书；
(二)所在地县市区草原防火主管部门的核查意见；
(三)征占用草原及工程建设批准文件，实施单位、个人的有效证件；
(四)草原灭火设备配备情况及草原火灾应急预案；
(五)草原使用者或者承包经营者同意实施的证明；
(六)自然保护区内的还需提供自然保护区管理部门的意见书；
(七)缴纳草原植被恢复费的证明；
(八)三名以上草原防扑火技术培训合格人员。
第十七条 本省草原防火期为每年十月一日至第二年五月三十一日。
第十八条 在草原防火期内，县级以上草原防火主管部门应当严格执行二十四小时值班制度，确保火情信息畅通和处置及时。
第十九条 在草原防火期内，禁止在草原上野外用火和使用枪械狩猎。
确因生活生产需要在草原上野外用火的，必须遵守下列规定：
(一)需要生活用火的，应当采取防火措施，用火后彻底熄灭余火。
(二)需要生产用火的，应当经当地县级人民政府草原防火主管部门批准。
(三)因疫病等污染草原，需要采取焚烧措施的，应当经县级以上人民政府批准，报省草原防火主管部门备案。焚烧前应当建好防火隔离带，组织好现场防火人员。
(四)在天然草原和人工草地的毗邻地烧荒、烧茬、焚烧农作物秸秆的，应当向乡镇人民政府报告，组织人员采取防火措施。并由乡镇人民政府向县市区草原防火主管部门备案。
(五)在草原上倾倒易引发草原火灾废弃物的，应当采取防火措施，向县市区草原防火主管部门备案。
第二十条 草原防火期内，在草原上从事野外作业的机械设备，应当安装防火装置，遵守防火安全操作规程。
第二十一条 在草原防火期内，各级草原防火主管部门应当会同安全生产监督管理等部门对可能引发草原火灾的野外作业活动进行草原防火安全检查。发现存在火灾隐患的，应当告知有关责任人员采取措施消除火灾隐患；拒不采取措施的，禁止在草原上从事野外作业活动。
第二十二条 以下草原划定为重点草原防火区：
(一)暖性稀树灌草丛、暖性灌草丛、暖性草丛、温性草甸草原、温性草原、温性草原化荒漠、高寒草原、高寒草甸、高寒灌丛草甸、低平地草甸、沼泽草原；
(二)实行围栏封育、禁牧、休牧的草原；
(三)多年生人工草地集中区；
(四)草原自然保护区、名胜古迹区；
(五)从事矿藏开采、工程建设、旅游等活动的区域。
重点草原防火区的地方人民政府及相关单位，应当根据需要建立专业扑火队；有关村应当建立农牧民群众扑火队。扑火队应当每年进行草原防火专业培训和防火实战演练，并接受县级以上人民政府的指挥、调动。
第二十三条 在草原防火期内，出现高温、干旱、大风等高火险天气时，县级以上人民政府应当将极高草原火险区、高草原火险区、草原自然保护区、名胜古迹区、毗邻原始森林草原区和一旦发生草原火灾可能造成人身重大伤亡或者财产重大损失的区域划为草原防火管制区。
草原防火管制区一经划定，应当规定防火管制期限，及时向社会公布。在草原防火管制区内，禁止一切野外用火。
第二十四条 进入草原防火管制区内的车辆，应当取得县级以上草原防火主管部门颁发的草原防火通行证，并服从防火管制。
第二十五条 在草原上开展经营性旅游、影视拍摄等活动的单位和个人，应当建立健全草原防火制度，制定防火措施，配备扑火设备，接受草原防火技术培训。
第二十六条 省草原防火主管部门和气象主管机构，应当联合建立草原火情预报预警制度。气象主管机构应当根据草原防火的实际需要，做好草原火险气象等级通报和发布工作，及时准确地向省草原防火指挥部办公室通报火警信息。
各级草原防火主管部门应当向社会公布草原火警电话。
第三章 草原火灾的扑救
第二十七条 从事草原火情监测以及在草原上从事生产经营活动的单位和个人，发现草原火情的，应当及时向当地人民政府或者草原防火主管部门报告。其他发现草原火情的单位和个人，也应当及时向当地人民政府或者草原防火主管部门报告。
第二十八条 在草原防火期内，草原火警实行零报告制度。各级草原防火主管部门及草原防火巡查员应当及时准确地向上级报告草原火情信息。
第二十九条 当地人民政府或草原防火主管部门接到火灾报告后，应当立即组织人员赶赴现场，采取控制和扑救措施，核实火灾发生时间、地点、估测过火面积、地理气象状况、重要设施分布、火灾发展趋势和威胁等情况，报上级草原防火主管部门。
境外或省外草原火灾威胁到本省草原安全的，还应当报告草原火灾距本省边界距离以及对本省草原的威胁程度等情况。
第三十条 县级以上人民政府应当根据草原火灾发生情况确定火灾等级，并及时启动相应的草原火灾应急预案。
第三十一条 任何单位和个人不得挪用、拆除草原防火设施设备，不得堵塞防火道路，不得阻碍防火隔离带的开设，不得挤占当地无线电管理机构指配的草原防火专用电台频道，不得干扰和影响电台的正常使用。
第三十二条 扑救草原火灾应当组织和动员地方消防队、森林警察、专业扑火队和受过专业培训及扑火演练的群众扑火队进行扑救；接到扑救命令的单位和个人，必须迅速赶赴指定地点，投入扑救工作。
需要中国人民解放军和中国人民武装警察部队参加草原火灾扑救的，依照军队参加抢险救灾的有关规定执行。
第三十三条 各级人民政府草原防火指挥部应当建立防火专用车辆、器材、设备和设施管理使用制度，定期进行检查，保证防扑火的需要。
草原防火专用车辆应当按照规定喷涂标志图案，安装警报器、标志灯具。草原防火专用车辆和为执行扑火任务临时抽调、征用的车辆在执行抢险救灾任务时，按照有关规定，免交车辆通行费。
第三十四条 发生较大以上草原火灾的，省草原防火指挥部及草原防火主管部门应当立即派员赶赴火灾现场，组织、协调、督导火灾扑救，并做好跨市州草原防火人员、物资的调用工作。
发生一般草原火灾的，当地市州草原防火指挥部及草原防火主管部门应当派员赶赴火灾现场，组织、协调、督导火灾扑救，并落实跨县市区草原防火物资的调用工作。
发生威胁林区安全的草原火灾的，草原防火主管部门应当及时通知森林防火主管部门。
发生跨省区草原火灾及境外草原火灾威胁到本省草原安全的，应当及时上报省草原防火主管部门，由省草原防火主管部门负责上报国务院草原防火主管部门，并通报有关省区草原防火主管部门。省、市州草原防火主管部门应当立即派员赶赴现场，组织、协调、督导火灾预防和扑救。
第三十五条 草原火灾信息实行统一发布制度。较大、一般草原火灾信息，由省人民政府草原防火主管部门发布。
第四章 灾后处置
第三十六条 草原火灾扑灭后，有关草原防火主管部门应当对火灾现场进行全面检查，清除余火，并留有足够的扑火人员看守火场。经草原防火主管部门检查验收合格，看守人员方可撤出。
第三十七条 草原火灾扑灭后，有关人民政府应当组织有关部门及时做好灾民安置和救助工作，保障灾民的基本生活，做好灾后卫生防疫工作，防止传染病的发生和传播。
因救灾需要，紧急征用单位和个人的物资、交通工具、设施、设备或者占用其房屋、土地的，火灾扑灭后应当及时返还，并给予补偿。
第三十八条 草原火灾扑灭后，草原防火主管部门应当及时会同公安等有关部门，对火灾发生时间、地点、原因以及肇事人等进行调查并提出处理意见。
草原防火主管部门应当对人员伤亡、受灾草原面积、受灾畜禽种类和数量、受灾珍稀野生动植物种类和数量、草原建设与保护工程以及物资消耗和其他经济损失等情况进行统计，对草原火灾给农牧民生活、农牧业生产、生态环境造成的影响进行评估，并按照规定上报。
第三十九条 草原防火主管部门应当严格按照草原火灾统计报表的要求，进行草原火灾统计，向上一级草原防火主管部门报告，并抄送同级公安部门、统计机构。
第四十条 扑火经费按照下列规定支付：
(一)国家职工参加扑火期间的工资、差旅费，由所在单位支付；
(二)国家职工参加扑火期间的生活补助费，非国家职工参加扑火期间的误工补贴和生活补助费，以及扑火期间征用、调用单位和个人的物资设备、交通运输工具等所消耗的其他费用，按照省人民政府规定的标准，由火灾肇事单位或者肇事人支付；肇事单位或者肇事人不能确定的，由起火单位支付；火灾肇事单位、肇事人或者起火单位确实无力支付的部分，按单位隶属关系，由同级人民政府支付。
第四十一条 对因参加草原火灾扑救受伤、致残或者死亡的人员，按照国家有关规定给予医疗补助、抚恤。
第五章 法律责任
第四十二条 违反本办法规定，县级以上草原防火主管部门或者其他有关部门及其工作人员，有下列行为之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接责任人员依照有关规定给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)知情不报或不及时上报草原火情的；
(二)未按照规定制订草原火灾应急预案的；
(三)对不符合草原防火要求的野外用火或者进行实弹演习、爆破、勘察、探矿、架设(铺设)管线和工程建设等活动予以批准的；
(四)对不符合条件的车辆发放草原防火通行证的；
(五)瞒报、谎报或者授意他人瞒报、谎报草原火灾的；
(六)未及时采取草原火灾扑救措施的；
(七)违反草原防火值班制度，擅离值班岗位延误火情及时报告的；
(八)不依法履行职责的其他行为。
第四十三条 违反本办法规定，草原上的生产经营等单位未建立或者未落实草原防火责任制的，由县级以上人民政府草原防火主管部门或者草原监督管理机构责令改正，对有关责任单位处5000元以上2万元以下罚款。
第四十四条 对盗窃、破坏、挪用、拆除草原防火设施设备、堵塞防火道路，阻碍防火隔离带的开设，挤占无线电管理机构指配的草原防火专用电台频道，干扰和影响电台的正常使用的单位和个人，依照有关法律、法规规定处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十五条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府草原防火主管部门或者草原监督管理机构责令停止违法行为，采取防火措施，并限期补办有关手续，对有关责任人员处2000元以上5000元以下罚款，对有关责任单位处5000元以上2万元以下罚款：
(一)未经批准在草原上野外用火或者进行实弹演习、爆破、勘察、探矿、架设(铺设)管线和工程建设等活动的；
(二)未经批准在草原上开展经营性旅游、影视拍摄等活动的；
(三)未取得草原防火通行证进入草原防火管制区的；
(四)伪造、假借他人审批文件、证件的。
第四十六条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府草原防火主管部门或者草原监督管理机构责令停止违法行为，采取防火措施，消除火灾隐患，并对有关责任人员处200元以上2000元以下罚款，对有关责任单位处2000元以上2万元以下罚款；拒不采取防火措施、消除火灾隐患的，由县级以上人民政府草原防火主管部门或者草原监督管理机构代为采取防火措施、消除火灾隐患，所需费用由违法单位或者个人承担：
(一)在草原防火期内，经批准的野外用火未采取防火措施的；
(二)在草原上作业和行驶的机动车辆、机械未安装防火装置或者存在火灾隐患的；
(三)在草原上行驶的公共交通工具上的司助人员或者旅客丢弃火种的；
(四)在草原上从事野外作业的机械设备作业人员不遵守防火安全操作规程或者对野外作业的机械设备未采取防火措施的；
(五)在草原防火管制区内未按照规定用火的；
(六)野外用火等引起草原火灾，尚不够追究刑事责任的；
(七)拒绝防火人员检查，不按要求采取措施消除火灾隐患的。
第四十七条 防火期内在草原上有下列行为之一的，由县级以上草原防火主管部门或者草原监督管理机构对责任单位处2000元以上2万元以下罚款，并处有关责任人200元以上1000元以下罚款：
（一）野外用火和使用枪械狩猎的；
（二）未经批准在草原上从事生产活动用火的；
（三）未经批准焚烧因疫病污染草原的；
（四）未经备案在天然草原和人工草地的毗邻地烧荒、烧茬、焚烧农作物秸秆的；
（五）未经备案在草原上倾倒易引发草原火灾废弃物的。
第六章 附 则
第四十八条 本办法自2010年5月1日起施行。
