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关于印发淮安市业主大会和业主委员会指导细则(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 17:02:54  浏览:8053   来源:法律资料网
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关于印发淮安市业主大会和业主委员会指导细则(试行)的通知

江苏省淮安市人民政府


关于印发淮安市业主大会和业主委员会指导细则(试行)的通知

淮政发〔2010〕209号


各县(区)人民政府,市各委、办、局,市各直属单位,部省属驻淮单位:
《淮安市业主大会和业主委员会指导细则(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,希认真贯彻执行。

淮安市人民政府
二○一○年十一月一日


淮安市业主大会和业主委员会指导细则(试行)


第一章 总则
第一条 为规范业主大会、业主委员会的活动,维护业主合法权益,促进和谐社区建设,依据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》、住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》等有关规定,结合我市实际,制定本细则。
第二条 本市行政区范围内业主大会、业主委员会的设立、选举及其活动适用本细则。
第三条 县(区)房产行政主管部门负责对本行政区设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助,负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。街道办事处、乡镇人民政府具体负责对本辖区内设立业主大会和选举业主委员会以及业主大会和业主委员会的日常活动进行指导、协助和监督。
第二章 业主大会
第四条 物业管理区域具备下列条件之一的,应当成立业主大会,选举产生业主委员会:
(一)已交付使用的物业建筑面积达到50%;
(二)已交付使用的物业建筑面积达到30%不足50%,但已使用1年以上。业主认为符合上述规定条件的,应当书面提请物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府指导、协助召开首次业主大会会议,表决通过管理规约和业主大会议事规则,选举产生业主委员会。建设单位应当按照住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第八条规定,向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府报送筹备首次业主大会会议所需的文件资料。
第五条 街道办事处、乡镇人民政府应当自收到书面申请之日起15日内,对物业管理区域是否具备成立业主大会的条件进行核查;对符合成立业主大会条件的,应当自收到书面申请之日起60日内,负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组(以下简称筹备组)。
第六条 筹备组按照住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第十条规定组建。建设单位因特殊原因未委派代表参加筹备组的,不影响筹备组的成立。筹备组成员辞职或因其他原因不能履行职责而出现缺额时,应按原组建方式及时调整补充。
第七条 筹备组中的业主代表应当是物业管理区域内的业主,并符合以下条件:
(一)具有完全民事行为能力;
(二)模范履行业主义务;
(三)遵纪守法,热心公益事业,责任心强,具有较强公信力和组织能力;
(四)具有参与筹备工作的时间。第八条筹备组中业主代表的产生,在街道办事处、乡镇人民政府或居民委员会组织业主推荐或自荐的基础上,由街道办事处、乡镇人民政府协商确定。非自然人业主代表应委派具有民事行为能力的自然人作为代表,履行其业主代表职责。
第九条 筹备组应当在街道办事处、乡镇人民政府指导和监督下开展工作,筹备组工作实行少数服从多数。
第十条 业主大会筹备组应自组成之日起90日内完成筹备工作,组织召开首次业主大会会议,并自首次业主大会会议召开之日起30日内表决通过管理规约、业主大会议事规则,并选举产生业主委员会。非筹备组原因造成前款事项不能按期完成的,经街道办事处、乡镇人民政府同意,可以适当延期,延长期限由街道办事处、乡镇人民政府根据具体情况确定。在规定期限内不能召开首次业主大会会议,表决通过管理规约、业主大会议事规则,并选举产生业主委员会的,街道办事处、乡镇人民政府可宣布筹备组解散,并按照本章有关规定重新组建筹备组,筹备首次业主大会会议。
第十一条 专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上业主提议召开业主大会临时会议的,应以书面方式提出。书面提议应注明召开临时业主大会理由、议题、提议业主物业坐落、房屋产权证明编号、专有部分面积、联系电话,并有提议业主签名。业主委员会认为需要对业主提议召开业主大会临时会议的真实性进行核实的,应在街道办事处、乡镇人民政府指导监督下对业主身份进行调查核实。调查核实工作应自收到专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上业主提议后20日内完成;情况属实的,应自调查核实完成之日起15日内召开业主大会临时会议。
第十二条 业主大会会议应采取记名投票方式进行表决。业主大会会议表决票、选举票上不得印有倾向性、误导性等不利于公平、公正选举的内容。业主大会会议表决票、选举票票样应由筹备组、业主委员会报物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府审查;业主大会会议应使用经过上述审查通过后的表决票、选举票进行投票,否则表决、选举无效。
第十三条 物权法第七十六条第二款规定的专有部分面积和建筑物总面积、业主人数和总人数按照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕7号)规定进行认定。专有部分面积按建筑面积计算。没有建筑面积的按套内面积计算。
第十四条 一个专有部分有两个以上所有权人的,应推选其中一人行使表决权、选举权;夫妻共有的,任何一方行使表决权、选举权都视为另一方同意,且一方行使表决权、选举权后,另一方不再拥有表决权、选举权。
第十五条 召开业主大会会议,应当于会议召开15日前将会议时间、会议形式、会议内容(包括需提交表决、选举的有关事项及具体内容)等在物业管理区域内显著位置以书面形式通告全体业主。
第十六条 采取书面征求意见形式召开业主大会的,筹备组或业主委员会应在业主大会召开前,组织人员按规定的时间、方式将表决票、选举票送达业主,并做好签收和登记工作。业主应按规定的时间、方式投票。筹备组或业主委员会可组织人员在投票截止前回收表决票、选举票,并做好登记工作。
第十七条 投票截止后,经统计参加业主大会会议的业主达不到《物业管理条例》第十二条第一款规定,或需业主大会决定事项达不到《物业管理条例》第十二条第三款规定的,筹备组或业主委员会应延长投票时间,并通告全体业主,延长时间自投票截止日起不得超过30日。延长期内,筹备组或业主委员会应组织人员催收表决票、选举票。
第十八条 业主大会议事规则应当对下列主要事项作出规定:
(一)业主大会名称及相应的物业管理区域;
(二)业主委员会的职责;
(三)业主委员会议事规则;
(四)业主大会会议召开的形式、时间和议事方式;
(五)业主投票权数的确定方法;
(六)业主代表的产生方式;
(七)业主大会会议的表决程序;
(八)业主委员会委员、候补委员资格、人数和任期等;
(九)业主委员会换届程序、补选办法等;
(十)业主大会、业主委员会工作经费的筹集、使用和管理;
(十一)业主大会、业主委员会印章的使用和管理。
第十九条 业主大会作出的决定,应当自决定作出之日起5日内以书面形式在物业管理区域内通告。
第三章 业主委员会
第二十条 业主委员会由委员和候补委员组成。业主委员会委员应当为5至15名的单数;候补委员人数按照不低于委员人数的40%设置。业主委员会组成人员及其配偶、直系亲属不得在为本物业管理区域提供物业服务的单位兼职。
第二十一条 业主委员会委员、候补委员实行差额选举,差额比例不得低于20%。
第二十二条 业主委员会委员、候补委员候选人应当是本物业管理区域内的业主,并符合下列条件:
(一)符合住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第三十一条第一款第(一)至(六)项条件;
(二)本人、配偶及其直系亲属未在为本物业管理区域提供物业服务的单位兼职。
第二十三条 业主委员会委员、候补委员候选人由筹备组、业主委员会组织业主推荐或自荐,筹备组、业主委员会应当审查参选人的资格,结合物业规模、物权份额、委员的代表性和广泛性等因素,确定业主委员会委员、候补委员候选人名单。
第二十四条 业主委员会委员、候补委员按照预定名额和得票多少顺序确定当选人,候补委员排列位序依据得票多少确定。
第二十五条 业主委员会应当自选举产生之日起7日内组织召开首次业主委员会会议,在业主委员会委员中推选产生业主委员会主任1名,副主任若干名。
第二十六条 业主委员会应当自选举产生之日起30日内,持下列文件同时向物业所在地的街道办事处、乡镇人民政府和县(区)房产行政主管部门申请办理备案手续:
(一)业主委员会备案申报表;
(二)业主大会成立、业主委员会选举和业主委员会主任、副主任选举情况;
(三)管理规约;
(四)业主大会议事规则;
(五)业主大会决定的其他事项;
(六)选举和表决结果统计表。业主委员会任期内,备案内容发生变更的,业主委员会应当自变更之日起30日内,持涉及变更内容的有关文件向街道办事处、乡镇人民政府和县(区)房产行政主管部门申报备案。街道办事处、乡镇人民政府和县(区)房产行政主管部门应自收到申报备案文件材料之日起10日内,由街道办事处、乡镇人民政府牵头,会同县(区)房产行政主管部门共同审查,并作出是否出具备案证明的决定。
第二十七条 业主委员会可以根据业主大会议事规则规定聘请执行秘书,负责处理业主委员会日常事务。执行秘书的工作职责由业主大会议事规则规定;业主大会议事规则未作规定的,由业主委员会根据业主大会授权予以规定。
第二十八条 业主委员会委员、候补委员实行任期制。业主委员会任期届满后,不得继续履行职责。业主委员会委员具有同等表决权,候补委员列席业主委员会会议,不具有表决权。业主委员会自然人委员、候补委员不能委托代理人参加业主委员会会议。业主委员会中的非自然人委员、候补委员应委派具有民事行为能力的自然人作为代表,履行其委员、候补委员职责。
第二十九条 业主委员会任期届满前3个月,应当组织召开业主大会会议,进行换届选举,并报告物业所在地的县(区)房产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府。
第三十条 业主委员会会议应当制作书面记录并存档,业主委员会作出的决定,应由参会委员签字确认;委员有不同意见的,应记录在案。业主委员会作出的决定应自作出决定之日起3日内在物业管理区域内通告。
第三十一条 业主有权就涉及自身利益的事项向业主委员会提出询问,业主委员会应当予以答复;业主要求书面答复的,应予书面答复。业主委员会应当定期将工作情况通过通告等形式向全体业主报告。
第三十二条 业主委员会委员、候补委员有住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第四十四条规定情形之一的,由业主委员会1/3以上委员或者持有20%投票权数的业主提议,业主大会或者业主委员会根据业主大会授权,可以决定是否终止其委员、候补委员资格。
第三十三条 业主委员会委员、候补委员有下列情形之一时,其委员、候补委员资格自行终止:
(一)任期届满的;
(二)不再是本物业管理区域的业主;
(三)本人、配偶及其直系亲属在为本物业管理区域提供物业服务的单位兼职;
(四)死亡或丧失民事行为能力;
(五)依法被限制人身自由的;
(六)政策法规以及业主大会议事规则规定的其他情形。
第三十四条 业主委员会委员、候补委员资格终止的,应当自终止之日起3日内将所保管的档案资料、印章及其他财物移交给业主委员会。
第三十五条 业主委员会任期内,因委员资格终止而出现空缺的,业主委员会应决定从候补委员中按照得票多少依次递补为委员。
第三十六条 业主大会、业主委员会工作经费由全体业主承担。工作经费可以由业主分摊,也可以从物业共有部分经营所得收益中列支。工作经费的收支情况,应当每半年在物业管理区域内公告(业主大会议事规则另有规定的除外),并接受业主的监督。工作经费筹集、管理和使用的具体办法由业主大会决定。
第三十七条 业主委员会办公用房在物业服务用房中统筹安排。
第三十八条 筹备组应持街道办事处、乡镇人民政府出具的证明到公安部门指定的单位刻制筹备组印章。筹备组应自业主委员会经街道办事处、乡镇人民政府和县(区)房产行政主管部门办理备案手续之日起10日内,将其印章移交给街道办事处、乡镇人民政府,将其保管的档案资料及其属于业主大会所有的财物移交给业主委员会。业主委员会应持街道办事处、乡镇人民政府和县(区)房产行政主管部门出具的业主委员会备案证明到公安部门指定的单位刻制业主大会、业主委员会印章。
第四章 指导和监督
第三十九条市、县(区)房产行政主管部门应组织业主委员会委员、候补委员培训。
第四十条 除筹备组、业主委员会、居民居委会外,任何单位和个人不得筹备、组织召开业主大会会议(含首次业主大会会议)。
第四十一条 任何单位和个人擅自刻制筹备组、业主大会、业主委员会印章涉嫌违法的,由公安部门依法查处。
第四十二条 业主委员会委员、候补委员资格终止,拒不移交所保管的档案资料、印章及其他属于全体业主所有的财物的,业主委员会或业主委员会其他委员可以请求物业所在地公安机关协助移交。
第五章 附则
第四十三条 业主大会、业主委员会名称应与物业管理区域名称相一致。
第四十四条 市房产行政主管部门可以制定管理规约、业主大会议事规则等与业主大会、业主委员会成立、选举及其他活动有关的示范文本,供参照使用。
第四十五条 本细则由市住房和城乡建设局负责解释。
第四十六条 本细则自2010年12月1日起施行。我市原有的政策规定与本细则不一致的,按本细则执行。






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我国法官制度的缺陷及改革设想
蓝敏强

论文提要:
最高人民法院肖扬提出了“中立、平等、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念。围绕建立符合现代司法理念的法官制度,法院系统进行了一系列改革。本文首先分析了目前法官制度改革取得的成就及存在的主要问题。文章认为改革现行法官制度存在三大制约因素:1)社会对建立符合现代司法理念的法官制度缺乏认同;2)经济发展水平的制约;3)现行法官队伍内部存在抵触因素。文章提出了改革我国法官制度的几点设想:1)理顺党对法院的领导关系;2)以法律形式明确法官独立原则;3)改革法官任命制度;4)严格法官任职资格;5)取消法官等级;6)减少机构设置,使审判骨干回到审判岗位上来。(全文共7182字)

正文:
公正是人类社会永恒追求的价值目标,法治是人类社会公正的最佳方式,而法院独立的地位,高度的司法权威,是法治必不可少的内容,司法公正是现代社会一种普遍的价值观念。司法公正要从抽象的社会理念,变为客观的社会现实,需要公正的司法制度,更需要高素质的法官队伍。在推进依法治国,发展社会主义市场经济的历史进程中,人民法院要成为社会正义的权威,依法治国的支柱,必须改革现行法官制度,构建新型科学的法官制度。因此,建立一套科学的法官制度,对法官的权利、义务、地位和作用正确定位,对法官实施有效的管理,提高法官素质,是当前司法改革中一项重要任务。法官制度是审判制度的一个重要方面,其改革的步伐,成功与否,直接关系到审判制度的改革乃至司法制度改革的成败。
一、法官制度改革的成绩
目前,我国法官制度改革已呈现出积极、稳妥、扎实有效的发展势头,并取得了一些初步成绩。主要表现在以下几个方面:1、法官制度实现了法律化,为法官制度奠定了生存和发展的基础。我国宪法规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉”[1]。1995年,法官法的颁布和实施,标志着我国对法官从传统的行政管理模式向依法管理的科学方向发展。它为法官制度的改革和发展奠定了法律基础,也为法官制度设定了基本框架。法官法第七条、第八条规定了法官的权利义务,系统明确了法官的职责、任务,确立了法官的法律地位。2、法官资格的考试制度,杜绝了选任法官工作的随意性。法官法实施以后,法官任职资格统一考试已进入了正常化、制度化,特别是实行统一的司法考试制度后,法官资格考试更趋严格,有利于国家培养高素质的法律理论合格的法官。这可以说是我国法官制度改革最为主要的成果。3、建立了法官培训体系。为落实法官关于法官培训的规定。最高法院建立了国家法官学院,各地高级法院设立了法官培训中心。初步形成了各级培训体系。4、各级人民法院进行了审判长和独任审判员选任考试,选拔了一批业务素质较高的审判长和独任审判员,为探索法官独立行使审判权,还审判权于法官进行了尝试。
二、现行法官制度存在的问题
尽管近年的改革取得了可喜的成绩,但由于历史的原因,现行的法官制度还存在许多问题。主要表现在以下几个方面:
1、由于法官制度长期以来套用行政管理模式,使得法官整体素质不 高。我国现行的法官制度自新民主主义革命时期开始建立,建国后基本套用苏联模式,在十年内乱时期又遭到严重破坏。文革之后,法院得到恢复,恢复之初,人员奇缺,除了一部分老法官归队外,更多的是从各个机关、厂矿充实进来。恢复之初人们对法治的认识不足,充实到法官队伍的人员没有严格筛选,这就决定了现有法官的业务素质和政治素质基础较差。在法官法实施前,法院在八十年代进行了大规模充实。由于没有严格的选拔制度,许多专业能力及素质不高的人员进入法院,法官队伍整体素质一直得不到提高。由于形势的发展,为了适应审判工作的需要,最高法院在上世纪八十年代设立了法律业大,有的分校在后期还与大学联办了自考考试,为法院确实培养了一批人才,法官整体素质得到了提高。但由于师资、学习的时间等因素限制,业大、函授等毕业的学员其文凭与水平存在明显的差异,这是不争的事实。
2、法官选任资格要求不严。法官法颁布以后,对法官的任职条件进行了明确规定,在学历要求上主要是:高等院校法律专业毕业或高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识,工作满两年的;或者获得法律专业学士学位,工作满一年的;获得法律专业硕士学位、法律专业博士学位,可以不受上述工作年限的限制。实施前的审判人员不具备条件的,应当接受培训,在规定的期限内达到规定的条件[2]。也就是说, 这些规定对法院原有工作人员不具溯及力。只是对实施后任命的法官有效。即便如此,也仍然得不到严格的执行,由于人事权在地方,地方党政部门从政治的角度出发,在安排军队转业干部或政府换届时,往往硬性将领导干部安排到法院,有的直接安排进领导班子或审委会。由于上述诸因素的存在,无法改变已有法官素质不高的状况。法官法实施后按条件任命的法官其学历要求只要法律大专以上(法官法未修改前),工作经历及其他方面要求不高,要胜任专业性极强的审判工作,离专业化要求还有差距。
3、审判职能行政化,法官地位不独立。由于法院未能改变行政化管理的模式,法官难以真正独立行使审判权。众所周知,在法院工作的人员,无论是政工、后勤、甚至法警都有审判员。审判职称并不是根据审判职业之需,而是作为一种政治待遇分配给了法院各个岗位的人员。在法官法实施前,甚至法院工勤人员编制的司机也因其“资格老”被任命为审判员,形成了“法院人人皆法官”的现状。其次,法官从事的并不都是审判职责以内的事务,例如还要参与地方综治、挂点扶贫等。再次,法院的审判工作岗位与非审判工作岗位,按现行的体制可以随意调整,今天是审判庭的法官,明天可能是后勤处干部,这与行政管理的一套方法无差别。这样,法官感觉不到其职业的神圣与严肃,无法增强自豪感。
对法官管理的行政化还体现在对法官独立办案的干预上,法官之上有若干级别的领导干预或制约着,如审委会、院长、副院长、庭长、副庭长。有的法院还出台内部规定,判决书一律要院长、庭长签发,判处三年以上徒刑的案件要经过审委会讨论等等。这些管理方法与行政管理如出一辙。正因如此,法官们必须顺着领导的意图或思路办案,否则判决书签不下来,左右了办案法官,实际上剥夺了法官独立的审判权。
4、法官的待遇和正常晋升得不到保障。日前,地方各级法院由地方领导,法院的经费由地方财政支出,受地方控制。在经济欠发达地区,法院正常办案经费,甚至工资难以得到保障。法官的职务迁升,特别是院领导职务的迁升去留,受当地党政机关的掣肘,无法避免审判案件时来自外界的干扰,滋生地方保护主义。
三、改革现有法官制度,建立符合现代司法理念的,法官制度面临的现实困难。
从近几年法官制度改革情况看,建立符合现代社会的法官制度,还存在以下困难:
1、现实社会对建立符合现代司法理念的法官制度没有认同感。依法治国的口号是近几年才提出来的,人们的法律意识仍然十分淡薄。几千年的封建意识和长期的人治环境阻挠着法制的建立,大众的长官意识根深蒂固。有关行政部门对法官职业、法官制度的理解、认同的态度不一。我国实行法官由地方任命,法院的人、财、物均由地方管理,现实法官制度总是考虑与地方相关的人事制度平衡(例如在法官等级上就是与行政级别挂钩),改革难以实现突破性进展。
2、社会经济水平的发展,对建立现代法官制度的制约。建立现代法官制度需要一定的经济条件作后盾。如选拔高素质的法官,除了给予较高的荣誉外,还应给予优厚的物质待遇,才能吸引人才、留住人才。享有物质财富的多少在一定程度上也影响社会对个体价值的评价。法官的待遇不高,也是近年来,律师队伍中有大量的优秀法官流入,而法官队伍中却很难吸引优秀律师加入的原因所在。同时,要保障和不断提高法官队伍素质,需要不断地进行培训和再教育,均需经济投入。各地方经济水平差异大,发达地区只占少数的现状,制约了现代法官制度改革的进程。
3、人民法院及法官队伍的现状,制约了现代法官制度的改革进程。目前,在法院内部,无论是在审判庭任职人员,还是后勤、政工、人事等部门的人员,都与审判专业人员一样拥有法官等级和审判职称,而且,这部分人员占法院人员的几乎一半,成为不办案的法官。如果按专业化、精英化的建设方向改革,这部分后勤人员的待遇必然与法官有差别。这部分人因为利益的损失,必然存在抵触心理。另一方面,我国现有法官中,大部分未达到本科水平,严格按法官法进行选拔,现有法官许多会失去法官资格,这部分人也会对改革持低触情绪。目前,法院人员进入是按照公务员选拔方式进行,法院高素质的人才储备不足。每年的司法考试中,法院干警上线的绝对人数偏低就说明了这一事实,要补充法官存在困难。这些因素都是法官制度改革的阻力。
四、法官制度改革的目标
推进法官制度改革,必须明确改革应达到的目标。十五大指出:推进司法改革,要“从制度上保证司法机关依法独立公正地先使审判权和检察权”。十六大提出了司法改革的任务:“按照公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置,职权划分和管理制度,进一步健全权责任明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”“改革司法机关的工作机制和人财物管理体制,逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离,加强对司法工作的监督,惩治司法领域中的腐败,建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。”[3]《人民法院五年改革纲要》也提出:“通过改革逐步建立依法独立、公正审判的机制”。可见司法改革的价值取向是公正司法,法官制度改革的目标,当然是建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。
五、对我国法官制度改革的设想。
改革法官制度,建立业务精通的法官队伍,必然要求法官职业化、专家型精英化,这样的改革应避免每一项改革针对特定的问题小打小闹的“头痛医头,脚痛医脚”式的改革,对法官制度应有一个整体的构想和设计。我国法官制度体现在法院组织法和具体的法官法中。法官法的颁布初步确立了我国法官制度,将法官与行政人员相互别开来。然而,法官法并没有完全摆脱行政模式提影响,因此,完善法官制度,必然涉及到修改相关的法律制度。
1、理顺体制,重构党对法院领导模式。
改革法官制度,必须理顺体制,其中,关键要理顺与党委的关系。坚持党的领导,是不可动摇的原则。我们进行各项制度的改革,必须坚持四项基本原则,这也是法官制度改革的方向问题。法院独立、法官独立并不是不要党的领导,我们强调法官要政治坚定,就是要坚持四项基本原则。当然党的领导不等于地方各级党委直接干预同级人民法院的各项工作,直接控制同级法院的人财物。党的领导主要是政治领导和组织领导。结合审判工作特点,改变目前地方党委领导的模式,由党中央在最高法院设立专门机构,在系统内进行垂直领导更为科学。这样可以保证体现党和人民利益的法律在全国有效统一的实施,维护中央权威和法律权威。实行垂直领导减少了地方党政机关、领导个人对法院的直接干预,在配备法院领导,法官队伍人员的进出等问题上,有利于法院严格按法官法规定进行,促进法官队伍建设,建立一支高素质、廉洁公正的法官队伍。同时还可以有效消除地方保护主义,树立法律权威。
2、明确法官独立原则
按照西方法学界的观点,司法权不与立法权、行政权分开,则不会有自由和法治的存在。因此,法治的重要标志就是独立的司法。纵观法治国家,其重要的标志就是有独立的司法,司法制度的独立包括法院审判独立和法官个人独立两个方面。因而我们在改革和完善法官制度时,法官独立是一个无法回避,必须明确的问题。我国宪法第126条规定:“人民法院依照法律独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”多数人对法院独立表示认可。但对此规定仅理解为法院审判独立,否认法官独立,是理解上的偏差。从审判工作的规律看,没有法官个人的独立,难以实现真正意义上的公正,也影响了审判效率。近几年进行的审判改革,强调还权于合议庭、还权于独任审判员,大大增加了法官责任感,提高了办案效率,使人们对法官独立也有了初步的认识,得到了普遍认可,但还未从法律上予以明确。因而在完善法律制度时,在法院组织法及法官法中应明确规定法官独立原则,取消只判不审的审判委员会。这种规定也是同WTO有的关规定及联合国批准的《关于司法独立的基本原则》规定相符合的。[4]
3、改革法官任命制度
我国现行的法官任命制度,除院长由各级人民代表大会选举之外,副院长、庭长、审判会委员、审判员(法官)均由各级人民代表大会常务委员会任命。世界各国的法官任命制度各不相同,但宗观法制完善国家的法官任命规定,其规格都是较高的。改革我国法官任命制度不需照搬国外规定,但可资借鉴。为了突出法官在依法治国中的重要地位,增强法官的荣誉感、责任感,避免地方干扰,确保法官个人独立和法院审判独立,最高人民法院院长应由全国人大选举,最高人民法院其他法官及高级人民法院法官由最高人民法院院长提名,全国人大常委会任命。各中级人民法院、基层人民法院法官由各高级人民法院院长提名,最高人民法院任命。法官任命制度,应在宪法及法院组织法中予以明确。
4、严格法官选任及任职条件
审判活动主要是通过法官的审判工作进行的,法官不仅在于公正裁判案件,还要营造公平的社会环境。因此,选任法官要高标准、严要求。西方法治国家及日本的法官任职资格都规定了很高标准,极严的程序。例如日本的法官,除要求法律专业大学毕业,并通过严格的司法考试,之后,再接受司法考试审查委员会的再次考试,才能成为司法研修生,在成为法官前需再学习和培训两年,然后再通过第三次考试,才能成为法官。德国法官除大学法律专业毕业,通过国家司法考试外,还要任见习法官两年,之后通过第二次考试,才成为候补法官。我国现行法官法规定的主要是学历条件,目前增加了通过司法考试作为法官任职的条件。但地方法院(尤其是中级法院及基层法院),受地方行政领导左右,在任命法官,特别是安排院领导中并未严格执行(例如地方领导换届、军队转业干部安排,往往直接任命为院领导、庭领导或审委会委员,以保持其行政领导职务待遇)。再之,没有实际司法工作经验的限制。由于任职资格规定不严,现行法官任命条件还远远不能满足培养高素质法官的要求。因此,完善法官任职资格条件,除规定担任法官必须经过司法考试外,还应规定必须有两年司法工作经验,并需通过法官资格考试等条件。这样,有利于培养高素质法官。
面对我国法官队伍的现状,全部推倒重来似乎不现实。但我们不能以保护现有法官利益为由,而放弃改革。那种以保护一批有经验法官为由,对已任命法官不加区分地认可的态度,实际上是保护落后、拒绝改革。我们认为在过渡时期,已任命的法官达到了国家教育主管部门承认的大学本科学历的,可不再参加司法考试,直接参加法官资格考试,通过者可重新任命为法官,未通过的可任命为法官助理或候补法官,允许多次参加法官资格考试。已经通过考试选任为审判长或独任审判员的,只要符合担任法官的学历条件,可直接任命为法官,不具备学历条件的应转到其他岗位。一部分工作时间长(25年以上)或年龄偏大(55岁以上)的人员可办理提前退休。在进行内部遴选的同时,提高法官待遇,从外部选拔一批,以弥补员额缺位。外部选拔可以从具有律师资格或已通过司法考试的人员中选拔。并逐步完善上级法院法官从下级法院法官中选任的制度。
5、取消法官等级,法院只设首席法官。
我国现行的法官法将法官分成四等十二级,仿照了警衔、军衔制度,具有浓厚的行政等级色彩。而且最高法院、高级法院的法官等级高,中级法院、基层法院的法官等级低。在评定法官等级之初按照行政级别套改法官等级,中级法院、基层法院许多法官如不担任行政职务,干到退休也无法到高级法官的等级。给人的印象是高级法官的水平高,是专家型法官,而普通法官中无精英法官。以等级高低来表明素质的高低,而且让人们感觉到低级的法官要受高级法官的领导或影响。从司法活动的规律看,法官只服从法律,因而法官应该是平等的,上下级法院之间审级的不同只是分工不同而己,不能认为是等级的差异,同级法院的法官更是平等的。无论哪级法院法官审判案件作出的判决,其法律效力是同等的,同样彰显法律权威。在完善法官制度时应注意到法官平等这一事实,不应设定等级差异,也不应有高级法官与一般法官之分。每一法院院可设一首席法官,说明他是本院首长,行政上领导全院工作。
6、进一步改革审判管理制度,减少审判庭设置,精减行政领导职数,使大批审判骨干回到审判岗位上来。
经过近年的改革,全国法院已形成了大民事审判格局,将原来设置的经济庭、知识产权庭等统归民事审判序列中来,分为四个民事审判庭,既民事审判一、二、三、四庭,精减了审判庭的设置,使民事审判格局更加规范。我们认为审判庭的设置,应按诉讼法规定的任务划分。因此,审判庭只宜设刑事庭、民事庭和行政庭。这样可以大大精减行政领导的职数,使更多的法官回归到审判岗位上来。不可否认,目前在各级法院审判庭担任中层领导的庭长、副庭长大多数业务素质较高,属于法官中的骨干。由于担任了中层领导,使得这部分法官很少审理案件,忙于应付行政事务,这无疑是一种审判资源的浪费。因此,在完善法官制度时,改革审判管理体制,进一步精减审判庭的设置,使这部分精英法官回到审判岗位上来,十分必要。
作者单位江西省吉水县人民法院
邮编331600电话07963522967



注释:
[1]见《中华人民共和国宪法》第一百二十六条。
[2]见《法官法》第九条。
[3]见《全面 建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面》江泽民在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告。
[4]《关税与贸易总协定》第10条第3款(6)项规定,法庭或司法程序独立于负责行政实施的机构之外。
参考文章:《论我国法官职业化制度的建立》邓修明著,见《法律适用》2003年第9期。
胡铁平擅自设立金融机构案
  ——擅自设立金融机构的行为如何适用法律
黄宝耀 范 君

  【案情】
  被告人胡铁平,男,38岁,原深圳市华寿投资发展有限公司经理。被告人胡铁平因在生意上出现较大亏损,便准备以非法手段牟利。经过分析报章资料,他发现北京居民习惯于把手里多出来的钱存入银行,而不象深圳人喜欢用于炒股或进行其他投资,于是预谋在北京设立一家储蓄所,骗取存款后再用这笔钱进行投资牟利。
  1999年3月下旬,被告人胡铁平来京开始进行非法设立储蓄所的准备工作。首先,是要选择一家银行并以其名义“开办”储蓄所。胡注意到,如果选择工商行、建行等商业银行,就必须具备通存通兑的业务条件,而这对他来说是根本不可能的。结果,他选择了一家政策性银行——即国家开发银行,避开了很易使其露出马脚的问题。其后,他选择了复兴路22号丙9号内70余平米的房屋作为私设储蓄所的地点。这里邻近长安街沿线,附近有大片的居民区和一家商品批发市场,但却没有什么储蓄机构,这些条件使附近的居民易于上勾。最后,胡铁平私刻了“中国开发银行储蓄所管理处”和“中国开发银行行政专用章”印章,伪造了姓名为“王京成”的假居民身份证。一切准备工作就绪后,胡铁平便以“中国开发银行储蓄管理处副处长王京成”的身份,以“中国开发银行储蓄管理处”的名义开始非法设立储蓄所的犯罪活动。
  1999年4月初,被告人胡铁平与复兴路22号丙9号的房屋产权单位签定了租房合同,同时交付三个月的租金2?7万余元。胡铁平找来装修队,要求按照储蓄所的通常样式对该处房屋加以设计、装修。他又通过人才市场,招聘何某为营业部主任、邱某为储蓄所会计,继而让何、邱二人招聘了保安员、营业员、出纳员、储蓄员等工作人员若干名,并购买大量办公用品,订购储蓄机构专用电脑软件,还安装了监控专用的摄像头(但没有连接真正的监控设备)。胡铁平自己根据商业银行票证的样式,设计了一套适用于其开办的这家储蓄所的存折、定期存款凭条、利息支取凭条等10种银行专用凭证,并委托北京盛华印刷厂印制。他还订制了一块“国家开发银行总行营业部万寿储蓄所”铜牌并悬挂起来。当有人问及印章与铜牌的银行名称为什么不一致时,他谎称银行名称本来是同一个,只不过在英文翻译上出现了差异等等。为了尽快骗取存款,胡铁平一方面给招聘来的工作人员布置吸纳储蓄的定额任务,一方面多次向他人宣称,这家储蓄所的储蓄利率比其他银行高,并有一定鼓励存款的措施。
  就在胡铁平筹备开业的时候,国家开发银行保卫处根据群众反映的情况,向公安机关举报了胡铁平的犯罪活动。4月20日,胡铁平被公安机关抓获。
  1999年9月2日,北京市海淀区人民检察院以被告人胡铁平犯擅自设立金融机构罪,向北京市海淀区人民法院提起公诉。
【审判】
  北京市海淀区人民法院经审理认定,被告人胡铁平未经中国人民银行批准,非法设立银行的储蓄分支机构,私刻印章、伪造身份证明、印制金融票证、租赁房屋作为经营场所、招聘工作人员、悬挂储蓄所标牌,其行为已构成擅自设立金融机构罪,且情节严重,但系犯罪未遂。该院依照《中华人民共和国刑法》第174条第1款、第123条、第53条之规定,于1999年9月29日判决:被告人胡铁平犯擅自设立金融机构罪,判处有期徒刑三年零六个月,罚金人民币十万元。判决后,被告人胡铁平没有提出上诉。
【评析】
  本案在审理中的主要问题有两个,分别作如下分析:
  (一)对胡铁平之行为如何定性?
  被告人胡铁平实施的一系列行为,构成一罪还是数罪,应如何适用法律定性,是本案应当首要解决的问题。根据我国刑法的规定及有关理论,行为人触犯罪名的数量以其犯罪事实具备犯罪构成的数量为准。本案被告人胡铁平前后所实施的行为,符合数个基本或修正的犯罪构成要件,触犯了数个罪名。现分述如下:
  第一,构成非法吸收公众存款罪。胡铁平的行为目的是“在北京设立一家储蓄所,吸收存款后,再用这笔钱投资牟利”,而不是以占有为目的诈骗钱财,这一故意符合非法吸收公众存款罪的主观构成要件。在这一故意支配下,胡铁平实施了伪造身份证明、设立假金融机构、高息揽蓄等一系列行为,虽然他的行为在筹备阶段被迫停止,尚不具备非法吸收公众存款的基本物质条件,但已构成了对国家金融管理秩序的破坏,符合非法吸收公众存款罪的客体要件和客观方面要件,构成非法吸收公众存款罪。鉴于尚未着手实施非法吸收公众存款的行为,可认定为犯罪预备。
  第二,构成擅自设立金融机构罪。胡铁平出于非法吸收公众存款的目的,故意不经中国人民银行批准,擅自设立“国家开发银行万寿储蓄所”,破坏了国家关于金融机构的审批管理制度,构成擅自设立金融机构罪。只是由于其意志以外的原因,胡铁平擅自设立金融的行为没有得逞,使其犯罪行为停止于正在实施的阶段,故应认定犯罪未遂。
  本案在讨论中,有人认为擅自设立金融机构罪为举动犯,只要行为人一开始实施该罪客观要件所规定的行为,就构成既遂。我们不同意这种观点。举动犯在我国刑法分则中,一般是针对那些一旦进一步着手实行,就会造成很大的社会危害,危及国家政权的犯罪活动,如分裂国家罪、颠覆国家政权罪、间谍罪等;或者是那些带有教唆煽动性质的社会危害性非常大的犯罪,如煽动分裂国家罪、传授犯罪方法罪等。而刑法分则规定的破坏金融管理秩序犯罪不应被理解为举动犯,因为该罪行并不直接危及国家政权,也不带有教唆煽动他人犯罪的广泛之危害,其社会危害性显然不如前述犯罪行为大。擅自设立金融机构,需要一个由筹备到开始非法运作的过程,也就是“设立”的过程,所以此罪应当属于行为犯的范畴,只有“擅自设立”行为完成,非法金融机构能够开始运作,才是该罪的既遂。这样理解更符合刑法第174条的立法精神。
  第三,构成伪造企业、事业单位印章罪和伪造居民身份证罪。胡铁平为设立其非法金融机构,先后私刻了“中国开发银行储蓄管理处”和“中国开发银行行政专用章”印章、伪造了姓名为“王京成”的假居民身份证,并将印章、身份证用于大量示金融的设立活动,符合这两罪的犯罪构成,且属犯罪既遂。
  综上所述,胡铁平实施的伪造居民身份证和伪造企业、事业单位印章的行为,是在为其开办储蓄所制造一个假身份,为擅自设立金融机构准备条件。条件成熟后,胡铁平即实施了以开发银行的名义租房、招工、订牌匾、印单剧等等一系列设立非法金融机构的行为。一旦这些行为得逞,所谓的“国家开发银行万寿储蓄所”设立起来,具备对外营业的条件,胡铁平必然开始着手实施非法吸收公众存款的犯罪行为。可以看出,这些犯罪行为之间具有手段与目的的内在联系,它们分别表现为手段行为或目的行为(伪造企业、事业单位印章和伪造居民身份证是擅自设立金融机构的手段行为,而擅自设立金融机构又是非法吸收公众存款的手段行为),相互间形成一个有机整体,具有牵连关系。依据有关司法解释,对于牵连犯除了法律有明确规定的以外应择一重罪处断。相比之下,伪造企业、事业单位印章罪和伪造居民身份证罪是轻罪,可不予考虑。对非法吸收公众存款罪之预备或擅自设立金融机构罪之未遂进行比较,这两个罪名的法定刑一致,但前者的从宽幅度显然大于后者,依照牵连犯择一重罪处断的原则,本案应定性为擅自设立金融机构,且属犯罪未遂。
  (二)本案能否认定情节严重?
  在认定犯罪未遂的情况下还能否认定情节严重,是司法实践经常遇到的问题。
  通说认为,情节加重犯不存在未完成犯罪的形态,因为这类加重构成犯的加重结果、情节不可能存在犯罪的未完成形态,而其构成特征是在具备某一具体犯罪基本构成的基础上,又出现了基本构成条款不能包括而为加重刑罚的条款所特别规定的严重结果或情节。
  我们认为,犯罪构成依不同的标准可作多种分类:所谓犯罪的既遂、未遂或预备,即基本的犯罪构成和修正的犯罪构成,是以单独犯的既遂状态为标准作出的划分;而普通的犯罪构成和加重的犯罪构成,是以犯罪的社会危害程度作出的划分。依据这两种标准划分的犯罪构成并不矛盾。例如,在公共汽车上持刀抢劫,但刚一实施抢劫行为就被制服。这样一个行为不可能完全具备抢劫罪的基本犯罪构成,但它符合法定的抢劫罪加重构成。所以应当看到,有的犯罪在基本构成上属于未遂,但其社会危害性(主要是人身危险性)已经达到相当严重的程度,具备刑法分则规定的加重情节的客观构成要件。这种法定加重情节的存在,对于既遂犯来说,它反映了行为的实际社会危害程度;对于未遂犯(甚至是预备犯)来说,它更多地明示了犯罪人的人身危险性,而这种危险已足以危及刑法所保护的各类社会关系。因而将不同种类标准划分的犯罪构成结合起来,更能充分反映行为的社会危害性,更能体现罚当其罪的刑罚原则,更有利于解决司法实践中的问题。
  被告人胡铁平的行为在两个方面表现出其犯罪情节的严重性:一是其手段行为触犯了其他罪名,如伪造居民身份证、伪造企事业单位印章等,这些犯罪行为已经得逞,分别构成单独个罪,应受刑事处罚,但依据牵连犯择一重罪处罚的原则,只能处罚其擅自设立金融机构罪,并充分考虑这两罪的社会危害性;二是胡铁平为此次犯罪进行了周密策划,流窜来京,利用公众对银行等金融机构的信任,在繁华地区以骗取公众存款为目的,成立储蓄机构,严重损害了国有银行等金融机构的信誉,甚至使部分群众产生了存钱先要看看是不是真银行的恐慌心理,直接危及首都北京的金融管理秩序。从这两点来看,从被告人胡铁平的身上表现出相当严重的人身危险性,其整个犯罪行为的社会危害性是相当大的,应当认定情节严重。