山西省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法
山西省人大常委会
山西省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法
（２００４年９月２５日山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）
山西省人民代表大会常务委员会公告
《山西省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》已由山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议于２００４年９月２５日通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。１９９４年１１月２６日山西省第八届人民代表大会常务 委员会第十二次会议通过、１９９７年５月２７日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修改的《山西省集体农用土地使用权转让租赁条例》同时废止。
山西省人民代表大会常务委员会
２００４年９月２５日
第一条 根据《中华人民共和国农村土地承包法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内农村土地承包及承包合同的管理。
第三条 农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
第四条 省人民政府农业、林业行政主管部门分别按照各自职责负责全省农村土地承包及承包合同的管理工作。市、县（市、区）负责农村土地承包管理的部门按照职责分工负责本行政区域内农村土地承包及承包合同的管理工作。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同的管理工作。
第五条 县级以上人民政府应当将农村土地承包管理工作经费列入财政预算。
第六条 以家庭承包方式承包农村土地的，发包方应当依法与承包方签订书面承包合同。承包期限不足法定期限的，应当延长至法定期限。
承包合同一式三份，发包方、承包方各执一份，乡（镇）人民政府存档一份。
第七条 以家庭承包方式承包农村土地的，县级人民政府应当向承包方颁发农村土地承包经营权证或者林权证等证书。土地承包经营权证或者林权证等证书由乡（镇）人民政府统一领取，并及时通知发包方，发包方应当于领取之日起３０日内向承包方发放。
以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，承包方经依法登记，由县级人民政府颁发农村土地承包经营权证或者林权证等证书。
任何组织和个人不得扣留或者更改农村土地承包经营权证或者林权证等证书。
第八条 承包期内，承包方家庭成员分户并申请分别签订承包合同的，发包方应当与分立后的农户分别签订，并依法办理土地承包经营权证变更登记。
第九条 发包方不得以村规民约为由侵犯妇女的土地承包权益。
承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
承包期内，因结婚，男方成为女方家庭成员，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
第十条 承包期内，承包方家庭成员减少、子女升学、服兵役、进城务工、在农村从事各种非农产业的，发包方不得收回其承包地。
承包期内，因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，发包方可以收回其承包的耕地和草地。
第十一条 承包期内，承包方全家迁入本集体经济组织以外的农村落户，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其承包地。承包方在新居住地取得承包地的，应当将原承包地交回发包方；不交回的，发包方可以收回。
第十二条 承包期内，承包方全家迁入设区的市并转为非农业户口的，承包方应当在户口迁移之日起一年内将其承包的耕地和草地交回发包方；逾期不交回的，发包方可以依法收回。
第十三条 发包方预留的机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五，超过的部分应当自本办法实施之日起一年内根据公平合理的原则分包到户；不足百分之五的，不得再增加机动地；未留机动地的，不得再留机动地。
第十四条 承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地或者因国家征收、征用而失去耕地和草地，放弃补偿费用，要求继续承包耕地和草地等特殊情形需要调整土地的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）负责农村土地承包管理的部门批准。承包合同中约定不得调整的，从其约定。
第十五条 下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：
（一）集体经济组织依法预留的机动地；
（二）集体经济组织通过依法开垦、复垦等方式增加的；
（三）发包方依法收回和承包方自愿交回的；
（四）已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，自批准之日起连续二年未使用，县级以上人民政府依法无偿收回交由农村集体经济组织恢复耕种的。
前款所列土地在未用于调整之前；采取招标方式承包的，承包期不得超过三年。本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包权。
第十六条 以招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，其承包方案应当向全体村民公示，公示时间不得少于１５日。
承包方案应当包括下列内容：承包土地的名称、坐落、面积、用途、承包方式、承包主体范围、承包期限、开发治理进度、双方权利义务、违约责任、承包费支付方式以及其他应当注明的事项。采取公开协商方式承包的，其承包方案还应当包括承包底价。
第十七条 征收或者征用承包户的承包地的，应当依法办理征地手续并给予补偿。
被征收或者征用承包地的承包户，在补偿费用未足额到位之前，承包户有权继续使用土地。
第十八条 承包方有权按照依法、自愿、有偿的原则，采取转包、出租、互换、转让、代耕等方式进行农村土地承包经营权流转。
未经承包方同意，发包方不得擅自流转承包方的土地承包经营权。
第十九条 承包方进行农村土地承包经营权流转，承包方或者第三方要求发包方提供协助的，发包方应当提供协助。发包方可以指导承包方进行农村土地承包经营权流转，但不得违背承包方的意愿，不得截留、扣缴承包方的流转收益。
第二十条 承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，应当经发包方同意，发包方应当在收到承包方的申请后３０日内答复。
采取其他方式流转农村土地承包经营权的，承包方应当自流转合同签订之日起３０日内报发包方备案。
第二十一条 承包方将承包土地弃耕连续二年以上，发包方告知承包方后可以组织代耕，代耕期为三年。代耕方在代耕期间享有相应的权利并履行相应的义务。
代耕期间，发包方不得收回承包方的承包经营权。承包方要求继续从事土地经营的，应当提前通知发包方，发包方应当在代耕期满后终止代耕，交由承包方经营。
第二十二条 承包方可以委托发包方或者合法的中介组织流转其土地承包经营权。委托流转的，委托方与受托方应当签订书面委托合同，载明委托事项、委托权限、流转期限与流转费支付方式等内容，并由双方当事人签字盖章。
受托方接受承包方的委托后，应当依法办理，不得超越承包方的授权，损害承包方利益。
第二十三条 县级人民政府应当组织有关部门设立农村土地承包仲裁机构，负责农村土地承包和流转纠纷的仲裁。
农村土地承包仲裁机构根据工作的需要，可以在乡（镇）设立仲裁庭或者巡回仲裁庭。
第二十四条 土地承包和土地承包经营权流转发生纠纷的，双方当事人可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
第二十五条 当事人一方或者双方向农村土地承包仲裁机构申请仲裁的，农村土地承包仲裁机构应当自收到仲裁申请书之日起７日内进行审查。对符合受理条件的，予以受理，并书面通知申请人；不符合条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。
农村土地承包仲裁机构对其受理的案件，可以先行调解，调解不成的，农村土地承包仲裁机构应当在30日内作出裁决。
农村土地承包仲裁机构对受理的生产季节性强的土地承包纠纷，可以先行裁定维持现状，保证生产正常进行。
第二十六条 当事人对农村土地承包仲裁机构裁决不服的，可以自收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。当事人一方逾期不履行已发生法律效力的仲裁裁决，另一方可以申请人民法院强制执行。
第二十七条 承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规和本办法有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。
第二十八条 依法应当采取家庭承包方式而采取招标、拍卖、公开协商等方式承包土地的，必须依法予以纠正。
第二十九条 违反本办法规定，发包方有下列行为之一的，由县（市、区）负责农村土地承包管理的部门责令限期改正；造成损失的，依法承担赔偿责任：
（一）承包期限少于法定期限未延长至法定期限的；
（二）扣留或者更改农村土地承包经营权证或者林权证等证书的；
（三）超过法定比例预留的机动地未按照本办法规定分包到户或者依法预留的机动地未按照本办法规定使用的；
（四）擅自流转承包方的土地承包经营权的。
第三十条 县级人民政府及有关部门、乡（镇）人民政府及其工作人员，未按照国家有关规定发放农村土地承包经营权证、林权证等证书，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，造成损失的，依法承担赔偿责任。
第三十一条 本办法自２００５年１月１日起施行。１９９４年１１月２６日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，１９９７年５月２７日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修改的《山西省集体农用土地使用权转让租赁条例》同时废止。
先买权制度的价值批判与反思
长春铁路运输法院 尚立福
先买权，又称优先购买权，是指民事主体在特定的买卖关系中，于同等条件下，依法享有的优先于第三人购买出卖人的财产的权利。优先权制度自罗马法于租佃关系中确定之后，被法国、德国民法典加以继承和发展，后大陆法系国家民法典也纷纷效仿。至今德国、瑞士、日本、我国台湾地区等民法典对此都作了具体规定。我国民事法律对一这制度作了较多的规定，分散在民法总则和一些单行的民事法律之中。但是，与我国立法相比，法、德等其他大陆法系国家的民法典，对待该制度比较消极，理论界对其存在的价值亦褒贬不一。
一、先买权制度的价值批判
（一）先买权制度的价值
先买权制度作为一种古老的制度，其应有的价值是显而易见的。一般来讲，其独特的价值主要体现在：
1、法定先买权——促进资源的有效利用。现代社会中财产权不仅维护个人的自由，更多关注的是法律制度能否促进资源的有效利用。先买权属于财产权，财产权制度的一个重要规范目的是最大可能地发挥财富的经济价值。法国、日本、俄罗斯等国民法上的优先购买权也大多是为共有人或承租人规定的。在共有关系中，共有人处理财产是要处处为其他共有人着想的，这既是道德要求，也是法律要求。为了达成一致意见，有时要双方甚至多方的多次协商，共有人越多，交易成本越高。在可能的情况下简化共有关系就成了立法上的必然选择。优先购买权制度的存在就可以减少共有人这一目标。
2、约定先买权——规避价格风险、进行投机的工具。在市场经济条件下，市场对资源的配置起基础性作用，供需的不断变化使财产在市场中的价格经常处于变动之中，这种变动必然给投资者带来风险，风险本身就是一种成本。优先购买权人可以通过合同将这种风险转移给出卖人，出卖人可以通过承担这种风险获得一定的利益。出卖人的行为就是一种投机，但这种投机具有存在的合理性。它不同于赌博行为的投机。赌博的风险是赌博者自己造成的，财富虽然重新分配，但对社会经济无任何贡献，并且会成为社会的不稳定因素。而对出卖人（投机者）来说，其承担的风险是经济体制内生产产品和提供劳务所必须产生的，这种风险是不会消失的。此风险如不由投机者承担，就会由生产、分配、消费中的某一过程吸收。风险由投机者一人承担，对社会经济是有好处的，因而约定优先购买权也有存在的价值。
（二）先买权制度的批判
先买权制度虽有其积极合理的一面，却也有着与市场经济诸多不相适应之处，主要表现在以下几方面：首先，先买权制度主要是对于房屋等不动产所有人财产权的出卖权予以限制的一种制度，在各国的法律制度中，所有权一直是一切财产权的基础，是人对财产最充分、完全、强大地支配权。其权利的行使应当是自由的，原则上应不受干涉，这是私法意思自治的要求。因此，出卖者在选择出卖对象、内容、价款、方式、时间和地点等的时候，应不受外界的任何影响才对。但是，先买权制度却限制了出卖人在出卖财产时对买受人的选择权。
其次，在商品经济社会，所有者出卖自己的房屋，一般居于多种原因。比如急于脱手，使自己陷于困境的财政状况得以缓解。市场对该类的房屋需求增加，该房屋在短时间内能卖一个好价钱等等。因此出卖的时机及时间的要求对房屋所产生的价值是极其重要的，先买权制度妨碍了交易的速度，甚至损害了出卖人的利益。
再次，先买权实际上也妨害了社会的公平。出卖人将自己的某一财产出卖，人人都可以购买，都可在同一条件下进行竞争，这样才比较公平。人们要买这个物，这个物对他而方就是有用处的，法律就必须给所有人提供同等的购买机会，而不应在购买机会上分先后。随着这个先后的区别，造成优先购买权人与其他人在购买上的不公平。除此之外，当共有人的优先购买权与承租人的优先购买权发生竞合时，也可能产生以哪一个优先购买权效力为先的问题，许多人认为，按份共有人与承租人分别主张优先购买权时，按份共有人优先；属于一个整体的房屋，原共有人与承租人分别主张优先购买权时，按份共有人优先，这就在同时享有优先购买权的人之间又导致新的不公平。
二、先买权制度价值的反思
通过以上分析，不难看出：先买权制度价值上的利弊还是比较清晰的。因此在选择和规定上就应该进行权衡并有所取舍。我国民法通则和一些单行法上虽然规定了先买权制度，但是这些规定都过于原则，实践性较差。我国未来民法典对先买权制度作何取舍和规定，都有待于进一步论证和反思。
一项法律制度的确立，必反映立法者对该制度价值的认识，而影响立法者价值选择的因素是多方面的，如国家安全、公民的自由、公共利益、法律面前的平等、公平、道德标准的维持等。由此决定了法的目的价值具有多元性，秩序、自由、效率和正义都是最重要的价值。众所周知，先买权制度主要是对所有权的一种限制，以牺牲出卖人和第三人的合法利益为代价，换取对先买权人特殊利益的保护。法定先买权还触动了私法制度根基——意思自治原则和交易安全原则。立法者何以作出这种选择呢？换句话说，支持并促使立法者在某些特定法律关系中，确立先买权制度的目的价值是什么呢？
先买权的价值主要有以下两个方面：一方面是秩序价值。设立先买权的目的，是保护买受人获得某种物或者权利的特殊利益，而保护这一利益不但对权利人个人而且对经济秩序的稳定发展具有十分重要的意义。另一方面是效率价值。先买权制度，有利于最大限度地充分发挥物质财富的社会经济效益，以做到物尽其用。
笔者认为，从秩序和效率解释先买权制度存在的价值，理由并不充分。就秩序价值而言，法对经济秩序的维护，应体现为对财产所有权的保护，对经济主体资格的必要限制（具备法定资格，以防危及交易安全）及经济活动的调控。法对正常的社会生活秩序的维护，则体现在明确权利义务，避免纠纷和以文明的手段解决纠纷。
肯定先买权制度有秩序价值的学者提出三种理由。第一种理由着眼于先买权制度对“既存关系”的维护，“承认承租人因租赁契约占有出租房屋的社会关系稳定下来……可避免因出租房屋的多次买卖而使承租人的生活发生过大变动”。①此说虽有一定道理，但欠圆满。因为，根据“买卖不击破租赁”的规则，出租人的变更，并不改变租赁合同的效力，即使无先买权规定，承租人也得到保护。但因先买权的行使却会使出租人、承租人及第三人之间的利益关系发生冲突，冲突是危害秩序的根源。先买权人欲低价购买，则可能与第三人恶意串通，而第三人与出卖人为各自利益，同样会串通起来，对抗先买权的行使，纠纷难免发生。同时，先买权既然具有对抗第三人的效力，那么出卖人与第三人之间的合同效力，在先买权时效期间，便处于不确定状态，因而使他们承受着极大的市场价格风险，财产安全受到威胁。一个只能维护个别人生活安全，而危及更多人财产安全的制度，不能说有“积极”的秩序价值。
第二种理由，即“所有权主体单一化”可避免纠纷的观点，似乎过于消极悲观了，恐怕立法者不会为消除共有关系或租赁关系而确立先买权制度。
那么先买权制度是否能体现“物尽其用”，提高效率的价值呢？肯定者认为，共有关系的存在，使各共有人因惮于其他共有人“搭便车”而“缺乏改良共有物的有效的激励，使共有物不能处于最佳的使用状态，”如果共同协商维护管理又“将消耗协商与实施的成本。”②先买权使共有关系消灭，可解决该问题。笔者认为此观点有失偏颇，且不说就共有之内部关系，各共有人对共有物有共同管理与共同经营的权利和义务，为共同利益而独自先出资改良共有物的无需担心其他共有人是否补偿，故不存在“搭便车”问题。就共有财产价值的发挥而言，共有的合意应比一个之决断更具科学性；就物的保护而言，几个共有人合力可实现单独所有的无力完成的修理维护；因共有财产所生对外债务，又能集共有人之力清偿，而避免被债权人申请强制执行。当然，共有关系还可分散投资风险，自不待言。先买权确实可使权利人基于原来的共有关系和租赁关系，扩大其对共有物或租赁物的支配范围，并按自己的意志优化其使用方式。但这与市场经济中资源优化配置规则并不一致。市场中的资源应流向使其效益最大化的主体。实际上，物的所有权主体单一化，并不能带来物尽其用的必然结果。以房屋共有为例，在保障住房权的今天，谁能说由先买权人独享房屋，比由其与另一无房者共有，更能体现房屋的价值呢？
从先买权制度产生发展的历史看，其产生的理由不是为物的价值的充分发挥，也并非出于经济秩序的考虑。古代罗马法上，确认土地所有人对地上权人之建筑物的先买权，是为维护土地私有制度，保护土地所有人的特权利益。中国古代法上所谓：应典卖倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问车邻的规定，无非是为维护封建家庭宗法制度而设。德国民法典将先买权作为单独物权形式，对私有财产所有权加以限制，是垄断时期国家对经济实行全面强制性干预的产物。瑞士、日本民法对先买权适用范围的限制，代表了现代民法对该制度的评价。
笔者无意提倡现在取消先买权制度，但我国民法上的先买权制度确实有待完善， 某些学者提出扩大先买权制度适用范围的观点实不足取。在未来的民法典中，不宜将先买权制度作为按份共有关系和他物权关系中，转让财产时普遍适用的一般规则。有关共同继承人的先买权，可在继承法编单独规定。以共同经营为目的而结成的共有关系，如合伙、联营等，各出资人在转让自己财产的份额时，其他股东或合伙人，理应享有优先受让权，以稳定合伙、联营关系，保障共有实体的健康发展。但国外及我国台湾地区的民法理论上，并不把合伙人或股东享有的出资额先买权纳入先买权制度。因为各国法律均禁止合伙人或公司股东自由转让出资份额，同意转让的，其他合伙人、股东是否有优先受让权，则依照合伙协议或公司章程规定，并不存在法定先买权。
[注释]
①潘斌：论民法上的优先购买权，《中山大学学报》，1989年第三期。
②张学文：优先购买权优先顺位新探，《法学杂志》，1999年第四期。
