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关于印发《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 13:14:34  浏览:9177   来源:法律资料网
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关于印发《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》的通知

北京市建设委员会


关于印发《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》的通知

京建法〔2008〕138号


各区、县建委,各区、县工商分局,各有关单位:
  为了维护建筑市场秩序,规范市场行为,保护合同当事人的合法权益,北京市建设委员会、北京市工商行政管理局共同制定了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)》。现印发给你们,请遵照执行。

  附件:北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)




                              二○○八年三月十六日




附件:

北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法(试行)


第一章 总则

第一条 为了维护建筑市场秩序,规范市场行为,保护合同当事人的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域范围内的房屋建筑和市政基础设施工程施工合同(以下简称施工合同)的订立、备案、履行以及对施工合同的监督管理,适用本办法。

本办法所称房屋建筑工程,是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。

本办法所称市政基础设施工程,是指城市道路、轨道交通、供水、排水、燃气、热力、污水处理、垃圾处理、地下公共设施及附属设施土建、管道、设备安装工程。

本办法所称施工合同包括施工总承包合同、专业承包合同。

本办法所称专业承包是指具备专业工程施工资质的承包人直接从建设单位承包专业工程。

第三条 市工商行政管理部门是本市施工合同的综合管理部门。市建设行政主管部门(以下简称市建委)负责本市施工合同的监督管理。

区、县工商行政管理部门负责本辖区施工合同的综合管理。区、县建设行政主管部门(以下简称区县建委)按照职责分工负责本辖区施工合同的监督管理。

第四条 发包人、承包人应当依照自愿、平等、公平和诚实信用等原则,依法订立施工合同,依照合同约定行使权利、履行义务。

施工合同监督管理部门应当强化服务、依法监督。

第五条 行业协会作为行业自律性组织应当引导发包人和承包人规范施工合同管理,完善行业内施工合同信用管理标准,收集施工合同订立和履行信息,建立施工合同信用评价和查询系统,探索信用风险防范机制,引导发包人和承包人减少制订和使用不公平的施工合同条款。


第二章 合同的订立

第六条 工程项目发包时,发包人、承包人应当具备订立、履行施工合同的能力,并依法订立施工合同。

发包人应当是发包工程项目的自然人、法人或者其他组织。房地产开发项目的发包人,应当具有相应的房地产开发企业资质等级。承包人应当是具有与所承接工程相适应的资质等级并取得安全生产许可证的建筑施工企业。

实行招标投标的工程,发包人应当与招标人相一致,承包人应当与中标人相一致。

第七条 实行招标投标的工程,发包人和承包人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件、中标人的投标文件和中标通知书订立施工合同。

直接发包的工程,发包人和承包人应当在领取施工许可证前依法订立施工合同。

施工合同订立后,除依法变更外,发包人和承包人不得再行订立背离施工合同实质性内容的其他协议。

第八条 施工合同应当采用合同书的形式订立。

第九条 施工合同文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书等。

发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件是施工合同的组成部分。

第十条 下列内容应当在施工合同中明确约定:

(一)承包范围、质量标准、合同价款;

(二)工期调整的要求;

(三)合同价款支付、调整要求;

(四)材料、设备的供应与标准;

(五)工程洽商、变更的形式和要求;

(六)中间交工工程的范围和竣工时间;

(七)竣工验收与结算;

(八)其他应当在施工合同中明确约定的内容。

第十一条 本市推行使用建设行政主管部门和工商行政管理部门共同制定的施工合同示范文本。

第十二条 严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。

非政府投资项目,承包人带资建设的,发包人应当在招标文件和施工合同中明确带资数额、期限、利息计算方式等内容,并应当在施工合同签订后办理具有强制执行效力的公证文书。

第十三条 发包人、承包人应当按照国家和本市的有关规定,在施工合同中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:

(一)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式,工程进度款的支付方式、数额及时限;

(二)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式,工程量清单错项、漏项、计算错误的认定及相应价款调整的计算办法;

 (三)人工、材料、设备价格变化等风险承担的范围及幅度,以及超出约定范围和幅度的调整办法;

(四)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;

(五)工程质量保证金的数额、预扣方式及时限;

(六)安全措施和保险费用;

(七)工期提前或者延后的奖惩办法;

(八)与履行合同、支付价款相关的担保事项;

(九)双方认为应当约定的其他事项。

第十四条 施工合同工期在一年以内,招标发包时或者直接发包工程签订合同时已经通过施工图设计文件审查的工程,可采用固定总价合同方式。其他工程,应当采用固定单价合同方式。

第十五条 发包人、承包人应当参照国家和本市颁发的工期定额,在施工合同中明确约定确保工程质量的合理工期。没有相应工期定额的工程,由发包人、承包人协商确定合理工期。对工期有特殊要求的,发包人、承包人应当商定保证工期的施工方案,明确约定工期和相应的措施费用。任何一方都不得任意压缩或者延长施工合同约定的工期。

发包人、承包人应当在施工合同中明确约定因发包人、承包人造成工期延误的责任、费用计算。

第十六条 工程质量必须达到国家和本市质量标准的要求。对工程质量有特殊要求的,发包人、承包人应当在施工合同中明确约定工程质量标准及相应的费用。

发包人、承包人应当在施工合同中约定材料、设备、施工工艺和工程质量的检查与验收要求,并按施工合同和规范、标准的要求组织施工。

第十七条 发包人、承包人应当按照国家和本市的有关规定,在施工合同中明确约定安全防护、文明施工措施费的总费用,并约定该费用的预付和支付计划、使用要求、调整方式等内容。


第三章 合同的备案

第十八条 依法领取施工许可证的工程,施工合同应当备案。

第十九条 发包人应当自施工合同订立之日起七日内按规定到市或者区县建委办理施工合同备案。

第二十条 施工合同备案采用网上数据申报与书面施工合同备案相结合的方式进行。

网上数据申报应当通过施工合同管理信息系统进行,内容包括工程名称、地点、合同主体名称、承包范围、工期、质量标准和合同价款及其支付方式等。

第二十一条 书面施工合同备案应当提交以下书面材料:

(一)网上数据申报表三份(双方签字、盖章);

(二)全部施工合同正、副本;

(三)实行工程担保的工程,提交支付担保和履约担保保函原件以及公证文件原件;

(四)施工总承包合同备案时,需提交拟发包的专业工程清单。

第二十二条 市或者区县建委在收到书面施工合同备案材料之日起七日内,对以下内容进行核对:

(一)网上数据申报表与中标通知书及施工合同正、副本有关数据是否一致;

(二)实行招标投标的工程,发包人与招标人是否一致,承包人与中标人是否一致。房地产开发项目的发包人,是否具有相应的房地产开发企业资质等级。直接发包的工程,承包人是否具有与所承接工程相适应的资质等级;

(三)施工合同条款是否包括本办法第十条的内容;工程价款约定是否符合本办法第十三条的规定;定价方式是否符合本办法第十四条的规定;工期约定是否符合本办法第十五条的规定;工程质量是否符合本办法第十六条的规定;安全防护、文明施工措施费是否符合本办法第十七条的规定;应当实行工程担保的工程,是否实行工程担保;发包人、承包人是否盖章、签字以及签署合同日期等。

市或者区县建委按上述内容核实后,在施工合同正、副本上加盖施工合同备案专用章。对于不符合要求的,应一次性告知补齐和补正内容。

第二十三条 工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、重大基础处理等发生变更的,发包人、承包人应当签订变更协议。

发包人应当自签订变更协议之日起七日内持有关部门批准文件及变更协议到市或者区县建委备案。

第二十四条 解除施工合同的,发包人、承包人应当签订解除协议。原施工合同未解除前,发包人不得将该工程另行发包给其他承包人。实行招标投标的工程,发包人不得进行招标投标程序。

发包人应当自签订解除协议之日起七日内持解除协议到市或者区县建委备案。

第二十五条 项目经理更换的,所变更人员的资格、业绩和信誉不得低于被更换人员,经发包人同意后订立书面变更协议。

发包人应当自签订书面变更协议之日起七日内持变更协议到市或者区县建委备案。

第二十六条 发包人应当在办理竣工验收备案手续的同时,持发包人和承包人签字、盖章的核销单,到市或者区县建委办理备案施工合同的核销手续。


第四章 合同的履行

第二十七条 发包人、承包人应当建立健全施工合同管理制度,明确施工合同管理机构和管理人员。施工合同管理人员应当经过业务培训,具备相应的从业能力。

发包人、承包人应当以工程项目为单位,设置施工合同管理人员,负责施工合同的日常管理。

监理单位应当对发包人、承包人的施工合同履行实施监督管理。

第二十八条 承包人应当自施工合同备案之日起每隔三个月在施工合同管理信息系统上填报工程的进度、质量、安全、工程价款支付、专业和劳务分包合同的订立及履行情况、合同变更等施工合同履行数据。

发包人、监理单位对承包人填报的施工合同履行数据有异议的,应当先向承包人提出。承包人不予改正的,可以向市或者区县建委提出。

第二十九条 发包人、承包人应当按照施工合同约定,全面履行自己的义务。

发包人应当建立施工合同档案、台帐、报表等管理制度;按时支付工程预付款、进度款,安全防护、文明施工措施费,按时办理竣工结算并及时支付工程价款;督促承包人落实安全防护、文明施工措施;监督、检查承包人的施工合同履行情况,协商处理施工合同履行中出现的问题和争议。

承包人应当建立施工合同档案、台帐、报表等管理制度;确保安全防护、文明施工措施费专款专用;按时结算并支付分包工程价款及劳务费;组织分包人,按分包合同规定完成分包工程;监督、检查发包人施工合同的履行情况,协商处理施工合同履行中出现的问题和争议。

第三十条 发包人按照施工合同约定支付工程价款的,承包人应当按照施工合同约定组织施工。承包人未按照施工合同约定组织施工的,发包人有权按照施工合同约定追究承包人责任。

发包人未按照施工合同约定支付相应工程价款的,承包人有权按照施工合同约定程序停止施工。

第三十一条 对施工合同履行过程中发生工程变更及合同约定允许调整的内容,发包人、承包人应当及时对工程变更事项或者合同约定允许调整的内容如实记录并履行书面确认手续。履行书面确认手续的人员,应当为发包人、承包人法定代表人或者其授权人员。

工程变更或者合同约定允许调整的内容涉及工程价款调整的,发包人、承包人应当及时确认相应的工程变更价款。确认的工程变更价款与工程进度款同期支付。

第三十二条 发包人未按施工合同约定的时间和比例支付工程预付款、进度款或者结算价款的,应当与承包人协商达成延期支付协议并办理具有强制执行效力的公证文书。

第三十三条 在施工合同履行过程中发生争议时,发包人、承包人应当在保证工程质量和安全的前提下,自行协商解决;协商不成的,应当根据施工合同约定的争议解决方式,向仲裁机构申请调解、仲裁或者向人民法院起诉。

第三十四条 发包人、承包人就同一工程另行订立的施工合同与经过备案的施工合同实质性内容不一致的,应当以备案的施工合同作为结算工程价款的根据。


第五章 合同的监督管理

第三十五条 市建委建立施工合同管理信息系统,建立施工合同备案、履行信息的使用、公示制度。

市和区县建委通过施工合同管理信息系统,实施施工合同监督管理。

第三十六条 市和区县建委按照“谁许可、谁备案、谁监管”的原则,分别负责由其颁发施工许可证工程的施工合同备案及施工合同履行过程的监督管理。

第三十七条 市和区县建委建立施工合同监督检查制度和动态监督管理制度。施工合同监督检查采取定期检查、巡查和会同工商行政管理等部门联合检查的方式进行。

市和区县建委履行监督检查职责时,被检单位应当如实提供与检查事项有关的文件、资料,并对有关检查事项涉及的问题做出解释和说明。

第三十八条 市和区县建委应当加强施工合同履行情况的监督检查。主要检查:

(一)履行施工合同主体,有无转包、违法分包、肢解发包等情况;

(二)是否再行订立背离施工合同实质性内容的其他协议;

(三)施工合同履行中的补充协议;

(四)施工合同变更、项目经理变更、解除书面协议备案情况;

(五)工程价款的变更、确认及支付情况;

(六)进度(工期)的整体控制情况;

(七)材料、设备的供应及采购情况;

(八)专业分包和劳务分包合同订立情况;

(九)监理工程师代表的职责履行及职务变更;

(十)现场安全措施及措施的实施情况;

(十一)施工合同履行数据报送情况;

(十二)其他应当检查的内容。

第三十九条 市和区县建委应当制定施工合同的归档、调阅、保管、销毁等档案管理制度,做好施工合同档案管理工作。

第四十条 施工企业在资质升级、增项中的业绩认定,以备案的施工合同为依据。

第四十一条 市和区县建委在监督检查和表彰评优时,应当以备案施工合同及履行情况为依据。

第四十二条 发包人、承包人在施工合同订立、履行过程中违反法律、法规、规章规定的,建设行政主管部门和工商行政管理部门应当根据有关规定依法进行处罚。

第四十三条 发包人、承包人有下列情形之一的,市和区县建委可以责令改正,依据施工合同动态监督管理制度有关规定予以处理。

(一)发包人、承包人未依法订立书面施工合同的;

(二)发包人未按本办法进行施工合同备案的;

(三)发包人未按本办法进行施工合同变更、解除以及项目经理变更备案、施工合同核销手续的;

(四)发包人、承包人未按规定建立健全施工合同管理制度、明确施工合同管理机构和设置施工合同管理人员的;

(五)承包人未按规定报送施工合同履行数据或者报送虚假施工合同履行数据的;

(六)对工程变更或者合同约定允许调整的内容,发包人、承包人未及时履行书面确认手续的;

(七)工程变更或者合同约定允许调整的内容涉及工程价款调整的,发包人未及时确认变更的工程价款,或者确认的工程变更价款未与工程进度款同期支付的;

(八)发包人未按施工合同约定的时间和比例支付工程预付款、进度款或者结算价款,未与承包人协商达成延期支付协议并办理具有强制执行效力的公证文书的;

(九)发包人或者承包人不配合监督检查的。

第四十四条 发包人、承包人有下列情形之一的,市建委可以限制招标或者承揽新的工程。

(一)转包、违法分包、肢解发包;

(二)因拖欠工程价款或者民工工资而引发群体性事件的;

(三)法律、法规规定可以限制招标或者承揽新工程的。

第四十五条 发包人、承包人在施工合同订立、履行过程中发生的违法违规行为纳入企业资质动态监管。

第四十六条 市和区县建委工作人员对施工合同备案信息和施工合同履行数据负有保密义务。

市和区县建委工作人员对不符合备案条件的施工合同予以备案,或者发现违法违规行为不及时查处的,由市和区县建委责令限期改正,情节严重的,对直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附 则

第四十七条 专业分包和劳务分包合同管理办法另行制定。

第四十八条 本办法自2008年5月1日起施行。


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当代中国的社会转型与法治路径选择

高军
(江苏技术师范学院人文学院 江苏常州 213001)

[摘要]:转型时期的中国正在面临着众多复杂的社会问题,如果处理得不好,将直接影响和谐社会建设,甚至酿成社会的动荡。当前,传统社会治理模式在应对社会转型方面存在着明显的不足,只有切实实践法治,才能妥善协调和消解社会矛盾,实现由传统社会向现代社会的平稳过渡。
[关键词]:社会转型  法治 路径
当前,我国正处于从传统农业社会向工业乃至后工业社会、由计划经济向市场经济、由单一性社会向多样性社会、由人治向法治过渡的转型过程中。伴随这一过程,产生了大量新的社会矛盾,我国社会正面临着巨大的挑战。如果处理不好这些矛盾,将直接影响小康社会、和谐社会建设,甚至酿成社会的动荡。因此,分析当代社会转型的特点以期确立正确的治理模式显得十分必要。
一、当前社会转型时期的特点
1、市场经济催生公民的平等、权利观念和法治意识
我国改革开放迄今已二十多年,市场经济也搞了十多年,我国社会已发生了巨大而深刻的变化。市场经济不同于自然经济和传统的计划经济,在市场经济条件下,市场主体关心的只是商品的交易,而“商品是天生的平等派,也是天生的自由派”,它打破了一切地域的、身份的限制,把个人从家庭、族群中解放出来,人们“从身份到契约”,市场主体之间身份独立、地位平等、意志自由,通过平等自由的协商和公平的竞争共同决定他们之间的利益关系。特别是当前社会呈现出高度的流动性,汹涌的城市化进程正在将农民从土地的束缚中摆脱出来,安土重迁、保守、忍让的农民正在成为具有权利意识和平等意识,为权利而斗争的市民,这必然催生人们的平等观念和权利意识。近年来出现的新型宪法诉讼性质类型的如四川的身高歧视案、安徽的乙肝歧视案、山东的五学生诉教育部高考平等招生案,已充分证实了公民平等意识、权利意识之强烈;而从 “处女嫖娼案”、 “孙志刚案”、“刘涌案”到前不久的“邱兴华案”,更彰显了公民的法治意识的提高。
2、 全球民主政治的浪潮催生国内的“新民权运动”
当前,扑面而来的全球化浪潮不仅仅是经济的全球化,还包括信息全球化、政治、思想文化及观念的全球化。前苏联和东欧剧变、印尼苏哈托下台、印度国大党一度下台、台湾国民党失去政权等政治事件都不是通过传统的“政变”方式,已充分彰显了全球化民主政治浪潮的魔力。特别是随着无国界的互联网、通信等技术的日新月异的发展,以及新闻媒体的逐步有限的开放,使得传统的传媒封锁的消息治理模式日益显示出力不从心,这在“非典”事件中已充分显现出来。长期以来公民一直沉睡的民主意识被激发,自主自发的政治参与、人大代表敢于说话、公众通过听证形式参与公共政策制定已成为新时期公民宪政努力的主要形式。[1]另外,由于在一些公共事件中传统新闻媒体的失声,出现了一批比较温和、守法、理性、奉言论自由、学术自由为圭臬的公共知识分子,其中尤以法律职业者为主体的所谓的“政法系”起了重要的作用,成为公共事件的积极评论和参加者,并成为民主和社会正义、社会良心的代言人,逐渐汇集产生了学术界所谓的“新民权运动”。
3、转型时期的社会问题众多,我国进入社会矛盾多发期
市场经济的发展给我国带来经济繁荣的同时,也必然制造了社会利益主体和社会结构的裂变和分化,目前,我国已经成为世界上收入差距比较大、城乡差距比较严重的国家。我国社会矛盾和社会问题日益突出,腐败、住房、医疗、教育、三农、矿难等等诸多社会矛盾千头万绪,但社会正当和有效的利益表达途径却严重不足,在利益受侵害时,公民往往只能通过上访、静坐等方式表达诉求,整个社会“群体性事件”频发。在这些所谓的“群体性事件”中,很多矛盾都是由于已经边缘化的工人和农民阶层在政策和法律的制定中缺乏自己的代言人而导致的政策性因素所引起,特别是一些地方政府在城市拆迁、农村征地中利用公权与民争利,加剧了当地群众对政府部门的不信任甚至对立。
二、传统治理模式应对社会转型方面的不足
当代中国社会的巨大转型,对国家治理,特别是社会治理,提出了空前的挑战。但是,我们却不无遗憾地看到,当前政治、社会实践中仍然奉行的是以人治为核心的传统治理模式,在应对社会转型方面传统治理模式日益显得力不从心。
1、立法方面。在人权保障方面,目前我国的立法与国际人权标准的要求尚有较大的差距。在总体上,立法仍然奉行“社会管理”的模式,片面强调“稳定压倒一切”,安全的价值超过人权的价值成为立法的价值选择和宗旨。例如,我国宪法所确立的公民基本权利往往被具体的法律予以了较多的限制,如集会、游行、示威,事先必须取得市级以上的公安机关的批准,采用的是审批制,不符合国际上通常的备案制惯例,以致使集会游行示威法成了“限制集会游行示威法”。另外,在私营经济蓬勃发展已占有国民经济半壁江山的今天,我国宪法尚未确立罢工自由,不符合世界各国惯例,不利于保障工人的合法权利。
立法方面尤其严重的是,由于选举制度本身以及在实践操作中存在的一些缺陷,特别是作为最高权力机关的全国人民代表大会由于代表人数过多、会期过短、各级官员在其中所占的比例过大、以及间接选举制度不能直接反映民意等问题,使得人民代表大会制度在实践中未能充分发挥应有的职能,公民对对选举、对政治缺乏热情。另外,由于我国法制体系中,除了全国人民代表大会及其常委会通过的法律以外,有权“立法”的部门众多,法出多门的后果就是最终不可避免地造成法律之间的冲突与混乱。事实上,在所有立法中,行政法律、法规数量最大、出台最易,这些法律法规一般都由行政部门自己负责起草,有些部门通过立法的机会为部门争权、争利益,结果使所立之法科学性不强,部门保护主义严重,甚至“同样一部法律,从民主宪政的角度来看应以控权为目的,而在立法中却成为管理法、行政法”。[2]事实上,庞大的行政垄断行业的背后都有相应的“立法”保障。作为社会之公器的法律在这里沦落为少数人、少数群体维护自身利益甚至特权的工具,法律丧失了自身本应具有的正义的品格。
2、在公务员管理和行政执法方面。首先,在对公务员管理方面,仍是立足于传统的“性善”角度,热衷于通过政治学习、模范人物示范等示范、感化、教育的方式来对干部进行管理,对于群众痛恨的腐败问题,采用事后严惩的高压政策,寄希望于通过抓一两个甚至多个腐败典型以泄民愤,而忽略了根本上的制度建设。另外,特别应当引起重视的是,面临日益严重的官员腐败局面,司法机关的作用未能得到充分的发挥,非法治化的、自身缺乏有效监督的纪委“双规”方式肆意侵入了司法的领地,对司法权构成强烈的冲击,从根本上不利于制度防腐建设。
其次,在执法方面,“权力本位”的观念在许多公务员脑海里根深蒂固、挥之不去,行政机关在信息获取等方面往往过度依赖正式权力的组织渠道,特别是国家政权的渠道,在客观上堵塞了正常的利益表达机制,容易积压和引发各种社会矛盾。一些行政执法部门往往态度和手段简单粗暴,如对待环境污染、劳资对立等“群体性事件”方面,某些部门往往会片面理解“构建和谐社会”的内涵,从“秩序控制”、“稳定压倒一切”出发,予以压制并通过限制乃至封锁方式,以防止新闻媒体报道。还有一些部门,在执法理念的价值选择方面本末倒置。例如城管部门,在城市管理执法时往往片面强调市容市貌的整洁,忽略了作为社会弱势群体的个体商贩的生存权,2006年发生在北京的崔英杰案已给现行的城管模式敲响了警钟。更有甚者,个别公务员、个别地方的执法机关甚至曲意奉承权势者,利用公权对一些被侵害、被压抑群体的正当利益诉求表达的所谓“群体性事件”进行打压,结果反而进一步激化了矛盾。
3、在司法方面。众所周知,在法治社会中,司法是社会正义的最后一条防线。当前,面临如此众多和如此尖锐的社会矛盾,亟需司法的积极应对,但遗憾的是,在解决当前社会矛盾方面我国司法应对显得明显不足:首先,很多问题不能提交到法院。由于法院人、财、物受制于地方,我国法院呈现出浓重的“地方化”的特色,从“地方经济发展”等角度出发,一些地方的党政部门甚至不允许法院对拆迁、征地纠纷、甚至城市信用社破产等所谓的“敏感”纠纷立案;其次,由于司法行政部门往往片面地理解“和谐”的含义,非规则性与非程序性的调解受到司法部门的追捧,强制性调解滥觞于司法实践之中。2006年上半年,一些地方法院甚至出现了“无判决”现象,“调解的滥用与强制化正在日益严重地侵蚀着刚刚起步的法治机体”。[3]再次,由于传统无讼文化根深蒂固的影响,加上司法腐败的存在和愈演愈烈,另外,由于司法的程序性、时效性,加上证据规则、金钱的付出等等,通过司法途径获得正义通常代价过大,往往只能迫使人们放弃诉讼的路径,群众更倾向于通过上访找有关党政机关解决。“非规范性、非程序性、非专业性、缺乏交往理性、结果高度或然性的”信访受到官方的重视,成为法院外干涉法院审判的制度建构。当前,非理性、高成本的上访现象十分普遍,构成了对司法强烈的冲击。[4]
三、转型时期社会治理的法治应对
我国转型时期的社会危机是伴随着经济发展、社会变迁但传统治理模式未予以相应改进而产生的必然的现象。现在的社会矛盾,主要涉及的是不同的利益关系和利益诉求之间的平衡,这需要充分运用法律这一社会利益分配机制和社会矛盾的调节器来解决。传统治理模式已经在应对社会转型方面显示出严重的不足,发达国家成功的历史经验已充分证明了法治是成功实现社会转型的必然选择。众所周知,近代资本主义社会,从阶级对立严重、阶级斗争不断之所以能过渡到现代资本主义社会阶级矛盾相对缓和、社会相对和谐,其根本在于通过法律的变革,引入福利国家的理念、加强参政权的保障、对传统人权保障的强化、权力分立制的改观等手段,将民众斗争的压力在体制内实现内化,从而避免了社会的动荡。[5]因此,有必要吸取发达资本主义国家的历史经验,只有毅然选择并切实实践法治,才是我国应对社会转型危机,实现由传统社会向现代社会的平稳过渡的正确路径。当前,我国已确立“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略,“国家尊重和保障人权”也已写入宪法,但法治建设、保障人权并不是空洞的口号,必须采取具体的步骤来践行。
1、通过立法创新从源头保障社会正义
首先,立法应当与国际接轨。由于我国已加入了WTO,我国的经济、法律已融入国际背景,WTO的原则和规则已初步纳入我国的法制系统,因此,当前我国在市场经济规则立法方面与国际接轨相对比较成功。但在人权保障方面,我国立法显得相对滞后。作为联合国常任理事国,《世界人权宣言》当然适用于我国, 2001年我国加入了《经济、社会、文化权利国际公约》,加入《公民权利及政治权利国际公约》也已提上议事日程。因此,作为负责任的文明大国,我国应当积极履行国际承诺,把国际人权法的内容和精神转化到国内法中。因此,在涉及人权保障的立法方面,应当改变传统的“安全高于人权”模式,采取“安全与人权并重”模式,并逐步过渡到“人权优先”的模式。在宪法中确立罢工自由、迁徙自由等基本人权,取消具体法律对公民宪法基本权利的不合理限制,同时按照国际公认的不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序的原则来重塑我国刑事诉讼的理念和制度。
其次,必须制定良法。“良好的法律”一直是人们所向往的目标,古希腊先哲亚里斯多德在论及法治的第二层涵义时,即指出“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。[6]这里的所谓“良好的法律”,指的是那种体现公平、正义精神与理性价值的法律。它要求立法者在立法时必须公正和真正地体现民意,“不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益制定的法律不是真正的法律,那些只是依照部分人的利益制定法律的国家,不是真正的国家,他们所说的公正是毫无意义的”。[7]对此,马克思亦曾论述道:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决还能有什么意义呢?”[8]因此,如果制定出的法律本身就是不公正、不理性的“恶法”,那么将无法保障公民的生命、自由和财产。因此,应当完善立法体制,坚决破除立法垄断,摈弃落后的部门立法模式,立法绝不可与民争利,所立之法应当真正立足于民意,成为社会之公器。此外,在立法价值选择上,应改变传统的“效率优先、兼顾公平”的模式,采取“公平与效率并重”模式,并逐步过渡到“公平优先”的模式,同时在立法中引入福利国家的理念,加强对生存权、劳动权、中小企业及社会弱势群体的保障,通过立法完善社会保障体系以舒民困。
2、政府严格守法实现社会正义
政府必须依法执法,“法治意味着政府的全部权力必须都有法律依据,必须有法律授权”,“如要使‘法律规则’得以坚持,宪法就必须确保任何人都不能凌驾于法律之上。拥有政治权力的人必须同受其权力管辖的那些人一样服从法律程序。这一点对于从法律上保护包括人权在内的各种权利来讲,其重要性十分明显。”[9]过去,我们存在的突出问题是“无法可依”,现在由于改革开放进行了二十多年,大量法律法规的颁布使“无法可依”的时代已基本成为历史,现在突出的情况往往是“有法不依”、政府带头违法及政府与民争利。对于“执行法律的人如变成扼杀法律的人”,耶林认为,“正如医生扼杀病人,监护人绞杀被监护人,乃是天下第一等恶”。因此,我国政府应当从“经济建设型政府”转变为“公共服务型政府”,把制订规则、确保公平和正义、为社会提供公共产品作为自己的核心职能,在执法中应当奉行克制、比例、法律保留、法无授权即无权等原则,而不能任意扩大边界和自我授权。
政府守法的关键在于执法者必须严格依据程序执法,因为“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”[10],没有程序的公正,实体公正的价值往往被削弱殆尽。法治社会中人们不仅要求正义,而且还要求“看得见的”正义,因此,宪法与法律中必须确立正当法律程序的原则,明确规定程序违法亦违法,并应承担相应的法律后果。同时,任何决策都应当在平等地听取各方意见的前提下做出,禁止任何政治势力违背正当法律程序,盗用国家机器实施压制性统治。[11]
3、进行政治体制改革破除权力怪圈
现代社会中,市场经济、民主政治、法治社会三者是一个密不可分的整体,割裂任何一个方面其他方面都不可能存在。我国改革开放的总设计师邓小平同志对政治体制改革非常重视,多次指出,“我们所有的改革最终能不能成功,还是决定于政治体制的改革”。[12]政治体制改革曾经一度被列上国家政治生活的日程但后来却因政治风波而中断进程。当前,政治体制的滞后已给市场经济和民主法制建设及社会发展造成了巨大的阻碍,而市场经济所取得的成就已为民主政治建设打下了较好的物质和思想基础,面临社会变迁带来的压力,政治体制改革已显得极为迫切。
政治体制改革的核心是改革现行的选举制度,充分保障公民的参与权、表达权、讨论权、知情权等合法权利,而改革选举制度的核心又在于改革人民代大会制度。主要包括:1、真正实现人大代表选举上的城乡形式上的平等;2、应当扩大直接选举的范围;3、减少全国人大代表的人数以提高效率。目前,全国人大代表数额过于庞大,加上会期短等因素,不利于效率的提高,议事易流于形式;4、改变全国人大代表的构成,降低人大代表中官员的比例,适当扩大人大代表中法律职业者的比例;5、实现人大代表的专职化,以提高其参政议政能力及明确其参政责任。
4、通过司法来保障社会正义的实现
司法对社会正义的保障有极其重要的意义,法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。[13]在某种程度上可以说“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范权力的时候。” [14]目前,我国司法权力受到非制度性、非法治化的“信访”、“双规”、以及法院本身所追捧的“调解”解决纠纷方式的强烈冲击,司法的功能不能得到充分的发挥,其在实践中的作用亦大打折扣,人民群众对司法的信任程度不高。如何有效地破解这一困境,笔者认为,根本之途在于司法独立,使司法真正成为“居于政府与民众之间的中立的仲裁人”。[15在司法独立问题上,必须破除将司法独立视为资产阶级专利以及将司法独立与党的领导相对立的错误认识。应当认识到,司法独立作为当代司法的一项基本原则,已成为当代世界宪法性惯例,其价值为文明社会所公认。在我国,党的领导是政治领导,党组织不应当干预司法,党在行使其权力时,应当严格按照一定规范和程序来行使,并通过立法对这一权力进行约束。“以党代审”损害的是司法的权威,最终只能使党在人民心目中的形象和威望大打折扣。
5、确立违宪审查机制保障宪法的最高权威
在法治社会中,宪法处于国家法律体系的最基础的地位,是一国的根本大法,其他法律必须服从宪法,宪法必须得到遵守,违反违法必须承担相应的违宪责任。正如黑格尔所言,“公民必须体会到宪法是自己的权利,可以落到实处。否则,宪法就只是徒有其表,不具有任何意义和价值”。[16]为保证宪法的权威,目前世界上大部分国家都实行了违宪审查制度,“违宪审查制度乃是宪法保障制度中的一个主要的,最具有实效性的机制”。[17]在我国,宪法规定由全国人大常委会监督宪法的实行。但遗憾的是,迄今违宪审查程序尚未被启动过,全国人大常委会监督宪法的权力事实上被虚置,这与政治生活及社会生活中大量存在的违反宪法现象得不到纠正的现状形成了鲜明的对比。因此,必须予以完善。

[参考文献]
[1]蔡定剑.中国社会转型时期的宪政发展[J].华东政法学院学报,2006(4).
[2]周永坤.法律国家主义评析[J].云南法学,1997.(1).
[3]周永坤. 警惕调解的滥用和强制趋势[M].河北学刊,2006(6).
[4]周永坤.信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择[J].暨南大学学报,2006(1).
[5]参见.[日]杉原泰雄.宪法的历史——比较宪法学新论[M].社会科学文献出版社,2000.114-141.
[6]亚里斯多德.政治学[M].商务印书馆,1983.199.
[7]柏拉图.法律篇[M],张智仁.何勤华译,上海人民出版社,2001.
[8]马克思恩格斯全集(第一卷)[M].人民出版社,1965.178.
[9][英]A.J.M.米尔恩.人权哲学[M].东方出版社,1991.295.
[10] 转引,季卫东.法治秩序的构建[M].中国政法大学出版社,1999.3.
[11]张文显.法哲学范畴研究[M].中国政法大学出版社,2001.160.

财政部、国家税务总局关于2005年东北地区扩大增值税抵扣范围固定资产进项税额退税问题的通知

财政部 国家税务总局


财政部 国家税务总局关于2005年东北地区扩大增值税抵扣范围固定资产进项税额退税问题的通知

财税[2005]176号




辽宁、大连、吉林、黑龙江省(市)财政厅(局)、国家税务局:
为做好2005年东北地区扩大增值税抵扣范围有关退税工作,现通知如下:
一、对纳入东北地区扩大增值税抵扣范围企业(以下简称纳税人)自2004年12月1日至2005年11月30日期间发生的固定资产进项税额用当年增值税增量抵、退税后仍有余额的,经商当地财政部门同意,可进一步在增量之外办理抵、退税,即在纳税人2005年实现并入库的增值税收入中清退。对仍未抵扣(退税)完的固定资产进项税额留待下年抵扣。
二、纳税人凡有欠缴增值税的,其用固定资产进项税额抵减增值税欠税问题仍按照《财政部、国家税务总局关于印发<2004年东北地区扩大增值税抵扣范围暂行办法>的通知》(财税[2004]168号)及有关抵减增值税欠税的规定执行。
三、各级税务机关要做好固定资产进项税额退税工作,严格按照有关要求进行审核,应退增值税款应当在2005年12月31日前退还纳税人。
四、本通知执行至2005年12月31日止,自2006年1月1日起,仍按增量计算退税办法执行。




财政部 国家税务总局

二○○五年十二月六日