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三亚市人民政府关于印发三亚市政府采购管理实施办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 04:10:53  浏览:9861   来源:法律资料网
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三亚市人民政府关于印发三亚市政府采购管理实施办法的通知

海南省三亚市人民政府


三亚市人民政府关于印发三亚市政府采购管理实施办法的通知

三府〔2007〕93号


各镇人民政府,各区管委会,市政府直属各单位:
《三亚市政府采购管理实施办法》已经市政府2007年第6次常务会议研究通过,现予以印发,请遵照执行。


二○○七年六月二十六日

三亚市政府采购管理实施办法

第一条 为了加强三亚市政府采购管理,建立和规范政府采购运行机制,根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部18号令),结合我市实际,制定本办法。
第二条 三亚市本级政府采购适用本办法。本办法所称市各预算单位,是指纳入市级部门预算管理的国家机关、事业单位和团体组织。我市各镇人民政府参照本办法执行。
市级单位按预算管理权限和经费领报关系,分为主管部门、二级预算单位和基层预算单位。
第三条 三亚市政府采购是指市各预算单位按照政府采购法律、行政法规和制度规定的方式和程序,使用财政性资金(预算内资金、预算外资金)和与之配套的单位自筹资金,采购集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
集中采购目录和采购限额标准由三亚市财政局按海南省财政厅下发的年度政府采购目录制定并公布。
第四条 政府采购组织形式分为政府集中采购、部门集中采购和单位分散采购。
政府集中采购,是指市各预算单位将政府集中采购目录以内的采购项目委托集中采购机构代理的采购活动。
部门集中采购,是指主管部门统一组织实施部门集中采购项目的采购活动。
分散采购,是指市各预算单位实施政府集中采购和部门集中采购目录以外而且在采购限额标准以上政府采购项目的采购活动。
第五条 三亚市财政局是我市政府采购的监督管理部门,履行全面的监督管理职责。市政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。
市各预算单位是采购人,负责本单位或本系统政府采购的组织和实施工作。
集中采购机构是政府集中采购的代理机构,负责承办市各预算单位政府集中采购操作事务。
第六条 三亚市财政局在政府采购中的主要职责是:依法制定三亚市政府采购管理制度;根据上级有关部门的规定发布我市的集中采购目录、采购限额标准和公开招标数额标准;审核政府采购预算和采购计划;审批政府采购方式;审核并提出资金支付意见;建立和管理三亚市政府采购评审专家库;协调处理市直各预算单位与集中采购机构之间的工作关系;监督检查市各预算单位、集中采购机构和经省财政厅认定资格的其他政府采购代理机构的政府采购活动;负责组织政府采购培训;考核集中采购机构业绩;处理供应商对政府采购活动的投诉事宜。
第七条 市各预算单位在政府采购中的主要职责是:严格执行各项政府采购规定;编制本单位政府采购预算和政府采购实施计划;协助实施政府集中采购;组织实施部门集中采购或分散采购工作;审查供应商资格;受理供应商询问或质疑;依法签订政府采购合同并负责合同履行与验收;将验收合格的采购物品记入单位固定资产账册;协助办理采购资金的支付;向市政府采购管理办公室报送本单位有关政府采购的审批或备案文件、执行情况和统计报表。
第八条 政府集中采购机构的主要职责是:接受全市各单位委托,组织实施政府集中采购项目的采购;制定实施集中采购活动的具体操作规程;制定协议供货框架,核定协议供货价格;审查供应商资格;受理供应商的询问或质疑;负责集中采购业务人员培训;建立政府采购信息数据库;建立健全内部监督管理制度;接受委托代理其他政府采购项目的采购。
第九条 市直各预算单位政府采购工作应当实行内部统一管理,建立和完善内部监督制约机制。单位的计财(资金或资产)管理机构具体负责本单位政府采购制度的宣传和贯彻,负责本单位政府采购工作的组织协调,负责本单位政府采购计划的编报等。
第十条 政府采购信息应当按照法律、行政法规和有关规定,在三亚市政府采购信息发布媒体上公告。
市各单位或采购代理机构必须公告的政府采购信息包括:公开招标公告、非公开招标采购资格预审公告、中标、成交结果及采购文件修改或澄清等,主管部门制定的实施政府采购的操作性文件。
三亚市政府采购信息公告媒体有:中国政府采购网海南分网、《中国财经报》和《中国政府采购杂志》、三亚晨报、三亚人民政府网。
第十一条 市各预算单位达到公开招标数额标准的采购项目,应当采用公开招标采购方式。
因特殊情况需要采取非公开招标方式的,应当在采购活动开始前报三亚市财政局批准。本办法所称非公开招标采购方式是指《政府采购法》规定的邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价。
第十二条 采用招标方式(含公开招标和邀请招标,下同)采购货物和服务项目,应按照财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部18号令)的规定执行。
第十三条 采用招标方式采购工程项目,同时适用《中华人民共和国招标投标法》及其配套法规和规章。
第十四条 采取竞争性谈判和询价采购方式时,确定参与竞争的供应商应当符合以下程序:
(一)市各预算单位或采购代理机构应当在三亚市政府采购信息发布媒体发布资格预审公告征集供应商。资格预审公告应当公布采购项目的名称、数量或者采购项目的性质以及参与竞争的供应商应当具备的资格条件等,资格预审公告的期限不得少于3个工作日。
(二)市各预算单位或采购代理机构从符合项目资格条件的供应商中随机确定不少于三家供应商参加谈判或询价。
(三)在采购文件和采购程序符合法律规定的前提下,符合项目资格条件的供应商不足三家时,可以继续按照公平、公正和竞争原则,进行竞争性谈判或询价采购。
第十五条 采取单一来源方式采购的,应当遵循政府采购法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上,由市各单位或采购代理机构向单一供应商直接购买。
属于“只能从唯一供应商处采购”情形的单一来源采购项目,除特殊情况外,省级单位或采购代理机构应当在采购项目实施前在三亚市政府采购信息发布媒体上发布采购公告,并将实行单一来源采购的理由公示,公告时间不得少于3个工作日。
第十六条 采购文件规定的各项技术标准应当符合国家标准。
第十七条 政府采购评审委员会专家名单,应当按照《政府采购评审专家管理办法》的规定,由采购代理机构或采购人从市财政局建立的政府采购评审专家库中抽取,并在采购结果确定前保密。必要时可从省政府采购评审专家库中抽取。
三亚市财政局负责三亚市政府采购评审专家的征集、资格审核和“专家库”的管理。
参与政府采购评审的采购人代表应当出具采购人的委托函或单位介绍信。
第十八条 政府采购代理机构资格,按财政部《政府采购代理机构资格认定办法》进行认定。经认定资格的政府采购代理机构必须按照规定的范围代理政府采购业务。
第十九条 三亚市政府采购管理办公室具体办理政府采购备案和审批事宜。除特殊情况外,备案事项不需要市财政局回复意见。
第二十条 下列事项应当报三亚市财政局备案:
(一)主管部门制定的本部门、本系统有关政府采购的操作规程;
(二)政府采购计划;
(三)公开招标公告、资格预审公告、采购项目操作方案,政府集中采购机构组织的协议供货、定点采购协议书副本;
(四)政府采购项目的合同副本;
(五)法律、行政法规规定其他需要备案的事项。
第二十一条 审批事项应当经三亚市财政局批准后才能组织实施。
下列事项应当报三亚市财政局审批:
(一)因特殊情况对达到公开招标数额标准的采购项目需要采用公开招标以外的采购方式的;
(二)因特殊情况需要采购非本国货物、工程或服务的;
(三)集中采购机构组织实施协议供货采购、定点采购,其实施方案、招标文件、操作文件、中标结果、协议内容需要变更的;
(四)集中采购机构制定的操作规程;
(五)政府采购项目合同的变更,涉及支付金额的;
(六)法律、行政法规规定其他需要审批的事项。
第二十二条 备案和审批事项由市各预算单位、集中采购机构或其他政府采购代理机构依照规定向三亚市财政局报送。
第二十三条 政府采购预算是部门预算中使用财政性资金采购政府集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程、服务的项目和资金计划。
第二十四条 市各预算单位在编制年度部门预算时,应当将本办法第二十三条所列的资金计划在政府采购预算表中单列。市财政局对部门预算中的政府采购预算进行审核,并随部门预算批复各主管部门执行。
第二十五条 预算执行中市本级追加预算、中央下达补助专款、国债资金、动用预备费安排用于市各预算单位的项目,属于政府采购支出的,都要相应追加到政府采购预算中。
对政府采购预算进行调整的,各预算单位应按预算管理程序报批。
第二十六条 政府采购计划是指由市直各预算单位依据政府采购预算,按政府采购品目汇编的反映各单位详细采购需求及实施要求的采购计划。
第二十七条 政府采购计划编制原则:
(一)严格执行政府采购预算原则。政府采购计划应当严格按照批复的政府采购预算编制,政府采购计划的采购项目、数量和采购资金来源应与政府采购预算相对应,不得编制资金尚未落实的政府采购计划。
(二)公平竞争和维护国家利益、公共利益原则。除特殊情况外,应当采购本国货物、工程和服务,符合国家有关节能和环保等要求。
(三)规模效益性原则。在同一年度内,预算单位对同一采购品目原则上不得安排两次以上的采购计划。属于协议供货范围的采购品目,同一品目的采购,每季度内不得超过两次(含两次)。
(四)按采购品目分类编制原则。政府采购计划应严格按采购品目的分类编制,同类或需集成的采购项目应归并在一起。
第二十八条 政府采购计划的构成:
政府采购计划根据集中采购目录和采购限额标准分别制定政府集中采购计划、部门集中采购计划和分散采购计划。
政府采购计划的内容:
政府采购计划包括品目名称、技术规格或性能指标、计量单位、采购数量、采购预算价格、资金来源构成、使用单位、需求时间、建议采购组织形式和采购方式等。
预算价格应该是当时的市场价或采购单位了解到的确实存在的供应商的报价。
第二十九条 政府采购计划应该在采购资金到位后及时按统一规定的表格样式填写后,送市政府采购管理办公室审核。
政府采购计划经审核后,原则上不作调整。计划执行过程中,如发生采购项目变更、终止、追加或减少调整计划的,必须按原审核程序办理调整手续。
第三十条 属于政府集中采购的项目经三亚市财政局审核后,由市各预算单位依法委托集中采购机构代理采购。
第三十一条 市各预算单位与集中采购机构应当在集中采购开始前签订委托代理协议。委托代理协议应当具体确定双方在编制采购文件、供应商资格审查、确定评标办法与中标标准、评标、定标、签订合同等方面的权利和义务。
集中采购委托代理协议可以按项目签订,也可以按年度签订一揽子协议,具体项目有特殊要求的,再另行签订补充协议。
第三十二条 集中采购机构应当坚持规范与效率相结合原则,应当对同类政府采购项目进行打包,组织规模采购。并按照法定方式和程序开展采购活动。
第三十三条 集中采购机构应当及时组织采购。采用招标方式进行的采购,应自接到市各预算单位项目委托后40日(因采购单位采购计划不明确或调整采购计划的时间除外)内确定中标、成交供应商。经市政府采购管理办公室批准采用非招标采购方式进行的紧急采购,应当在15日内确定中标、成交供应商。
第三十四条 属于协议供货范围的采购项目,应按协议供货的有关规定执行。
本办法所称协议供货,是指通过公开招标方式,统一确定特定政府采购项目的中标供应商、中标产品的价格(或折扣率)和服务条件,并以协议书的形式固定,由采购人在供货有效期内自主选择中标供应商及其中标产品的一种采购方式。
定点采购是协议供货的特殊形式,主要适用于通用服务和小额办公用品等采购项目。
第三十五条 政府集中采购应当遵循以下工作程序:
(一)编制和审核计划。市各预算单位接到市财政局下达的预算(或采购资金到位)后,在30个工作日内编制政府集中采购实施计划报市财政局审核,市财政局自收到市各预算单位报送的政府集中采购计划之日起,3个工作日内审核完毕。
(二)签订委托协议。市各预算单位应在采购计划经市政府采购管理办公室审批后3个工作日内到集中采购机构办理委托采购手续。
(三)组织采购。集中采购机构自收到市各预算单位项目委托后,一般应在7个工作日内制作完成采购文件。市各预算单位自收到集中采购机构制作的采购文件之日起,3个工作日内签字确认。集中采购机构按经批准的采购方式和法定程序开展采购活动。
(四)确定中标、成交结果。集中采购机构一般应当自开标之日起5个工作日内,确定中标、成交结果并通知委托方,市各预算单位自收到集中采购机构书面推荐中标、成交候选供应商之日起,3个工作日内向集中采购机构书面确定。也可以事先以书面形式授权评标委员会直接确定中标、成交供应商。
在确定中标、成交供应商后7个工作日内,集中采购机构应在政府采购指定媒体上公告中标、成交结果。同时向中标、成交供应商发出中标、成交通知书。因特殊情况延期的,应在三亚市政府采购信息发布媒体上公告原因。
(五)市各预算单位应当自中标、成交通知书发出30日内,与中标、成交供应商签订政府采购合同。
第三十六条 市各预算单位的部门集中采购项目,应当实行部门集中采购。主管部门负责部门集中采购的组织实施。部门集中采购项目的招投标事务,可以委托集中采购机构或其他政府采购代理机构承办。
第三十七条 部门集中采购的评审专家应按规定从市财政局建立的政府采购评审专家库中抽取。
第三十八条 部门集中采购应当遵循以下工作程序:
(一)编制和审核部门集中采购计划。由采购单位或其主管部门汇总所属单位部门集中采购项目清单后,编制部门集中采购计划,报市财政局审核。
(二)实施采购。主管部门按照市政府采购管理办公室审定的采购方式并根据有关规定和程序开展采购活动。委托集中采购机构或其他政府采购代理机构代理采购的,应当签订委托代理协议。
(三)采购活动完成后,应当及时确定中标、成交供应商,向其发出中标、成交通知书,同时在政府采购信息媒体上公告中标、成交结果。
(四)主管部门及其所属单位要在中标、成交通知书发出后30日内,与中标、成交供应商签订采购合同。主管部门应当组织采购合同履行及验收工作。
第三十九条 分散采购可以由采购单位自行组织采购,也可以委托集中采购机构或其他政府采购代理机构代理采购。
分散采购应当按照市财政局审定的采购方式并根据有关规定和程序开展采购活动,完整保存采购文件。
第四十条 部门集中采购和分散采购应当按照本办法规定实行备案和审批管理。
第四十一条 政府采购应当签订书面合同。采购合同应当由市各预算单位与中标、成交供应商签订,也可以根据具体组织形式委托主管部门、集中采购机构或其他政府采购代理机构与中标、成交供应商签订。由主管部门、集中采购机构或其他政府采购代理机构与中标、成交供应商签订合同的,应当在合同条款中明确各自的权利和义务。
第四十二条 政府采购合同应当自签订之日起5个工作日内,将合同副本报市财政局备案。实行分散采购并依法组织招标的工程项目采购合同,同时应附有建设主管部门签章的中标通知书。
第四十三条 中标、成交通知书发出时间超过30日,市各预算单位或中标、成交供应商任何一方拒绝签订合同的,依法承担相应的法律责任。
第四十四条 市各预算单位或采购代理机构应当按照合同约定,对履约情况进行验收。重大采购项目应当委托国家专业检测机构办理验收事务。参加验收人员应为三人以上。
履约验收应当依据采购文件和合同规定的标准及要求,不得增加新的验收内容或标准。凡符合采购文件和合同规定标准的,即为验收合格。当事人对验收结论有异议的,应当请国家有关专业检测机构进行检测。
采购人无正当理由拒绝接受或验收其采购项目的,依法承担赔偿责任。
第四十五条 政府采购合同订立后,不得擅自变更、中止或者终止。经合同双方当事人协商一致并报市财政局批准后,可以依法变更合同。
第四十六条 市各预算单位应当按合同约定及时提出资金支付申请(附已备案的政府采购合同、发票复印件、验收报告等),经审核无误后,属实拨的,由市政府采购管理办公室提出申请,国库科拨付资金;属集中支付的,由财政国库支付局将资金直接支付供应商。
合同金额在50万元以上(含50万元)的工程政府采购项目,需经市审计局投资分局进行竣工结算审核。
第四十七条 市各单位应当加强政府采购基础管理工作,建立采购文件档案管理制度。
第四十八条 市财政局对市直各预算单位政府采购活动实行经常性监督检查制度,依法对市各预算单位、政府采购代理机构执行政府采购法律、行政法规和规章制度情况进行监督检查。
第四十九条 市财政局对市各预算单位和集中采购机构政府采购活动进行经常性监督检查的主要内容是:
(一)政府采购预算和政府采购实施计划的编制和执行情况;
(二)政府采购方式和程序的执行情况;
(三)政府采购备案和审批事项落实情况;
(四)政府采购信息在指定媒体上的发布情况;
(五)政府采购评审专家抽取和使用情况;
(六)内部制度建设和监督制约机制落实情况;
(七)政府采购工作效率、采购价格和资金节约率情况;
(八)服务质量和信誉状况;
(九)政府采购合同的订立、履行、验收和资金支付情况;
(十)对供应商询问和质疑的处理情况;
(十一)政府采购有关法规、制度和政策的执行情况;
(十二)政府采购法律、行政法规和制度规定的其他事项。
第五十条 重大采购项目在采购活动开始前,采购人或采购代理机构应当通知市财政局及有关部门。市财政局及有关部门可以视情况到现场监督采购活动。
第五十一条 部门集中采购和分散采购的实施单位应对其采购活动的依法组织实施负责,并接受有关部门的监督。
第五十二条 市各预算单位擅自购买属于政府集中采购目录规定项目,或故意拆分采购项目规避公开招标的,财政部门和政府委派会计应拒绝支付采购款。
第五十三条 政府采购代理机构应当加强内部管理,全面、规范地做好市各预算单位委托的政府采购事务。
第五十四条 市各预算单位、政府采购代理机构对采购文件应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。
第五十五条 政府采购评审专家有违法违规行为的,按财政部《政府采购评审专家管理办法》规定进行处理。
第五十六条 供应商应当依法参加政府采购活动。市财政局对参与政府采购活动的供应商建立诚信档案;对中标、成交供应商履约情况实施监督管理;对协议供货或定点供应商进行监督检查。
第五十七条 市各预算单位应就下列情况及时向市政府采购管理办公室反映:
(一)政府采购代理机构组织采购的中标价格超过市场价的;
(二)中标后,供应商未在规定时间与市各预算单位签订供货合同的;
(三)供应商未按照合同约定及时供货,或变相调换不同规格产品(不含同品牌升级换代的产品)进行替代的;
(四)供应商所供产品确实存在质量问题的;
(五)供应商未按照合同约定履行售后服务承诺的;
(六)政府采购代理机构、评审专家、供应商违反《政府采购法》及政府采购有关规定的其他行为。
市各预算单位反映情况应采用书面形式,也可以通过传真方式。
第五十八条 供应商对市各预算单位政府采购活动事项的询问、质疑和投诉,以及对询问、质疑和投诉的答复、处理,按照有关政府采购的法律、行政法规和规章的规定进行。
市各预算单位应积极配合集中采购机构和市政府采购管理办公室处理供应商的质疑和投诉。
第五十九条 市财政局、监察局和审计局等部门对市各预算单位政府采购活动中的违法、违规行为,按照各自职责依法予以处理。
第六十条 本办法未涉及的事宜,按照国家有关政府采购法律、法规、制度执行。
第六十一条 主管部门应当按照本办法建立内部管理制度。
第六十二条 本办法自发布之日起施行。三亚市人民政府2004年发布的《三亚市政府采购管理办法》(三府〔2004〕103号)同时废止。


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关于构建我国善意取得制度的几点意见
Several thoughts on Forming the System
of Procurement through Goodwill

南京龙蟠律师事务所 李俭


[摘要] 本文通过对善意取得制度产生的背景的剖析,考察了世界主要国家的相关立法规定,结合我国立法的有关规定,提出了在我国进一步确立和完善善意取得制度的几点意见,并明确了确定善意取得的一些标准以司法实践时参考之用。

[关键词] 善意取得 积极观念说 消极观念说 意思主义 以手护手 交易安全 公示公信


一、概念及其产生背景
“善意”一词最早源于拉丁文bonafides,意为“不知情”,现代民法中的善意即是由此引申而来,是指行为人在为某种民事行为时不知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。
善意取得,又称即时取得,是指无权处分他人财产的财产占有人,在不法将其占有之财产转让给第三人以后,如果受让人在取得财产时出于善意,即依法取得该财产所有权,原财产所有权人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人赔偿损失。
在法律上,对于善意如何确定,各国法律规定并不相同。《日本民法典》第192条明确规定“善意并无过失”时,受让人方可适用善意取得;《德国民法典》第932条规定:“受让人明知或因重大过失而不知动产不属于让与人所有者,即为非善意。”在学理上,有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张。“积极观念说”要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念,即根据让与人的权利外缘而信赖其有权利实像的认识,这样才能认为是善意。“消极观念说”则要求受让人不知或不应知转让人为无处分权即可。在我国既不应采用“积极观念说”,要求第三人确信转让人有处分权,从而使第三人实际调查、了解转让人为真正的权利人,这样的结果使交易成本过高。也不宜采用纯粹“消极观念说”,使第三者在进行交易时不负任何注意义务。而应将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利,即按一般人的知识及判断并结合受让人的专业知识,受让人在进行交易时仍被要求应尽到足够的谨慎注意义务。
古罗马法彻底地贯彻“意思主义”,奉行“任何人不得将大于其自己所有的权利让与他人”的原则。侧重对所有权人的保护,即使受让人为善意,所有人也得对其主张所有物的返还请求权。罗马法学家把它称为“人对物最完全的支配权”,所有人得排除他人在其所有物上为任何行为,“ 我发现我的财产时,我就收回。”所以一般认为,善意取得制度起源于日耳曼习惯法上的“以手护手”或“一手还一手”原则。这一原则意指财产的权利人在财产被他人无权转让的情况下,只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿,而不能向第三人要求返还,不知情的第三人对财产的受让占有,其有转移所有权的效力。
善意取得作为一项真正切实可行的民事制度在各国法律体系中占有一席之地,则是在大规模的资本主义商品经济得到蓬勃发展,伴随着资产阶级革命胜利之后的民事立法开始的。其中,最具代表性的是法国民法典、德国民法典的规定。法国民法典完成了善意取得由习惯法到成文法的转化过程,而进一步得到完善的则是德国民法典完成的,它明确指出了善意取得的适用范围,明确了善意的判断标准及相关的其他问题。

二、确立善意取得制度的必要性
善意取得制度意在对特定类型的非正常利益变动做出价值判断,进行利益衡平,是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。从本质上看,善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价,换取了交易安全,为何各国还要争相完善此项制度呢?必要性主要表现在:
(一)保护交易安全,提高交易效率
交易安全又称动的安全,它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利人的利益为宗旨,力图保持社会秩序的平和稳定;动的安全则以保护善意无过失的交易者为使命,意在圆滑财产流通,谋求社会的整体效益。在市场经济条件下,若没有善意取得制度维持现成的财产占有关系,则任何一个进入市场进行交易的民事主体,在购买财产或取得财产上设定的权利时,都需要对财产的来源情况进行详尽确实的调查,以排除转让人无权处分的可能,或者在购得财产后还要时时提防会有人行使所有物的返还请求权,一方面,这势必大大增加交易成本,滞缓交易进程,影响社会经济效益;另一方面,在很多情况下也不可能,从而阻碍社会交易流转的正常进行。
(二)促进商品流通,实现物尽其用   
在市场经济条件下,产品成为商品被夜以继日地大量生产,我们生产生活中的大量物品都可以从市场上获取其替代品。物之脱离原权利人流转至善意第三人,从某种程度上讲,该物对第三人的边际效用更大,有利于整个社会福利程度的提高。在这一背景下,两利相较取其大,不如以牺牲静的所有权的安全来保护动的安全,使善意受让人取得物的所有权或其他权利而继续其对物的利用更有效用,而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担,从而补救其损失更为妥当。
(三)彰显诚实信用和公平的原则精神   
顾名思义,善意取得制度只保护交易中善意当事人的利益,对恶意当事人的利益则不予承认,拒绝保护,同时也增强了原权利人的责任感。因为在非法转让关系中,原所有人在交付财产之前对占有人的品行考察不够,交付财产后对占有人行使占有权的行为监督不力,或对财产保护不当,才使占有人非法转让财产的目的得以实现。原权利人完全有可能采取各种有效措施来防止对物的无权处分,因而他应当对其能够控制的风险承担责任。当然,保护善意第三人并非绝对有损原权利人的利益,在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前,或在其向善意受让人主张返还请求权之前,物已灭失,而且一旦物品系不可抗力灭失的,以保护静的安全为前提,物的风险仍由原权利人负担,此时与保护动的安全相比,反而对其不利。善意取得制度恰好衡平了原权利人和善意受让人的利益,信守了公平的观念。

三、我国立法规定与其他各国相关立法的比较
对于这样一项重要的民法制度,我国民事立法迄今为止尚未有较为完善和系统的规定,但却有零星的思想火花散落于各种法律规范之中,不过离一套确定、完备的制度还有不少距离。
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第89条的规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”对于这一司法解释,很多学者给予了积极的评价,也有不少人认为它以司法解释的形式在司法实践中建立了善意取得制度。
对于善意取得制度,根据取得的客体性质不同划分,主要分为动产的善意取得和不动产的善意取得。
(一) 动产的善意取得制度
动产作为善意取得的客体已为各国物权立法所认可,无可非议。一般而言,
法律允许自由流通且不需登记即可转让所有权的动产均可适用善意取得制度。笔者仅在此对动产善意取得的例外适用加以说明。
(1) 禁止和限制流通的动产
善意取得的主要目的是为了保护交易安全,促进财产流转,其前提是这些财产能够在市场上自由流通。如果转让的财产是法律禁止和限制流通的,如毒品、剧毒物、爆炸物、倒卖国家不允许自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等,其交易行为本身就是违法的,不能适用善意取得制度。
(2) 须登记才能转让所有权的动产
有些动产如船舶、机动车辆等转让时应履行一定的登记手续,提供相应证明,法律关系才能生效。因此,通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况。
(3) 被查封的财产
财产被查封后,当事人的处分权受到限制,如将财产转让他人,将破坏查封的效力,属无权转让。因此,第三人即使是善意,也不应取得所有权。
(4) 无偿取得的财产   
善意受让人取得财产可能是有偿的,也可能是无偿的,但从商品流通的整体而言,绝大部分是等价或有偿的,无偿转让只是例外情形,善意无偿占有他人财产的人将财产返还,一般无碍商品交易的安全和财产流转,更何况善意受让人原有的利益并不会因此而受到损害,因而,无偿取得财产不适用善意取得制度符合民法上的公平原则。
(5) 某些具有人身性质或重大感情价值的财产   
就一般而言,原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿,但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产,除非善意第三人归还,否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言,他也没有理由非拥有这些财产不可,他可通过替换或赔偿回复损失,故此类特殊财产不能适用善意取得制度。
(6) 赃物和遗失物   
关于赃物和遗失物是否适用善意取得制度,法学界争议颇大,许多学者出于道德上的考虑,否认赃物和遗失物适用善意取得制度。笔者认为,尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同,但在转让给善意第三人时,仍属无权转让,法律对第三人的态度应该是相同的。
对一般大众而言,在进行经常性交易活动中,判断让与人是否是真正权利人已属不易,更何况判断财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形,受让人根本无法辩明其来源,若在法律上作出不同的规定,则缺乏客观的依据。因此,为增加人们交易时的安全感,对于有偿取得的财产,无论其来源如何,均应一律适用善意取得制度的规定。
另外应该说明的一点是动产的善意取得制度是跟民法上的占有制度相对应的。若转让人在跟受让人达成转让的协议后财产还未被交付前就已被原权利人发现,即转让合同生效后善意受让人尚未实际占有该项财产,则此时善意受让人对该财产所享有的仅仅是债权,原权利人可凭借所有权大于债权而取回该项财产。
(二) 不动产的善意取得制度

湖北省食品卫生行政处罚办法

湖北省人民政府


湖北省食品卫生行政处罚办法
湖北省人民政府



《湖北省食品卫生行政处罚办法》已经1998年12月3日省人民政府常务会议审议通过,现发布施行。


第一条 为加强食品卫生工作,保障和监督卫生行政部门依法实施管理,规范食品卫生行政处罚行为,维护消费者和食品生产经营者的合法权益,根据《中华人民共和国食品卫生法》(以下简称《食品卫生法》)和《湖北省实施(中华人民共和国食品卫生法)办法》(以下简称《实施
办法》的有关规定,制定本办法。
第二条 本省范围内从事食品生产经营的公民、法人或其他组织,凡违反《食品卫生法》及《实施办法》,应当依法给予行政处罚的,适用本办法。
县以上卫生行政部门对违反《食品卫生法》及《实施办法》的行为予以行政处罚,必须遵循食品卫生管理的法律、法规和规章,并严格遵守《中华人民共和国行政处罚法》和本办法的规定。
本省范围内铁路、交通部门设立的食品卫生监督机构按规定的职权范围实施行政处罚,依照本办法执行。
第三条 卫生行政部门实施行政处罚必须遵循合法、公正、公开的原则,坚持以事实为依据,以法律为准绳,予以的处罚应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
实施行政处罚,纠正违法行为,应坚持处罚与教育相结合,教育食品生产经营者自觉守法。
第四条 在同一违反《食品卫生法》或《实施办法》的案件中,有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时,应当分别裁量,合并处罚。
第五条 卫生行政部门实施行政处罚必须遵守法定的程序。凡作出责令停止生产经营,吊销卫生许可证,或对食品生产经营活动中的违法行为有非法所得的处以3万元以上,没有违法所得的处以1万元以上罚款的行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求
听证的,卫生行政部门应当依法组织听证。
卫生行政部门作出责令停止生产经营违反《食品卫生法》及《实施办法》规定的食品、食品添加剂、食品容器、包装材料和食品用工具、设备以及洗涤剂、消毒剂的决定,不立即执行有可能给公众生命健康安全带来重大危害的,不适用前款规定。
第六条 上级卫生行政部门对下级卫生行政部门实施的行政处罚进行监督,对下级卫生行政部门未依法处理或处理不当的违反食品卫生法律、法规、规章的案件,上级卫生行政部门有权纠正并依法直接处理。
第七条 违反《食品卫生法》及《实施办法》的行为在两年内未被发现的,不再处罚。
第八条 本办法所称违法所得,系指违反《食品卫生法》及《实施办法》从事食品生产经营活动所取得的全部销售收入。
对造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的,认定违法所得时,应当包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的该批食品的销售收入。对餐饮业的违法所得,以造成食物中毒或者其他食源性疾患的该餐次的销售金额计。
不提供或者不如实提供违法所得真实情况的,按照依法确认的真实情况查处,并以故意阻碍食品卫生执法人员依法履行公务从重处罚。
第九条 具有下列情节之一的违法行为,应视为情节严重,可从重予以处罚:
(一)拒不改正违法行为的;
(二)拒不停止生产经营、拒不公告收回、拒不销毁违反食品卫生管理法律、法规、规章规定的食品的;
(三)生产经营以婴幼儿、孕妇、老年人为主要对象的伪劣食品的;
(四)造成严重后果或重大社会影响的;
(五)十二个月内已受到一次停止生产经营的处罚或两次以上的其他处罚的;
(六)有《食品卫生法》及《实施办法》明确禁止的行为的;
(七)其他情节严重的违法行为。
第十条 违反《食品卫生法》及《实施办法》的有关规定,生产经营不符合卫生标准的食品,造成食物中毒事故或其他食源性疾患的,应根据《食品卫生法》第三十九条的规定,责令停止生产经营,销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品,没收违法所得,吊销卫生许可证,并按
下列规定处以罚款:
(一)造成中毒或者疾患人数10人以下的,处以违法所得1至5倍的罚款,按违法所得5倍罚款仍不足1000元的,按1000元计罚;没有违法所得的,处以1000元至3万元的罚款。
(二)造成中毒或者疾患人数11人至30人的,处以违法所得的2至5倍的罚款,按违法所得5倍罚款仍不足5000元的,按5000元计罚;没有违法所得的,处以5000至4万元的罚款。
(三)造成中毒或者疾患人数31人至100人的,处以违法所得的3至5倍的罚款,按违法所得5倍罚款仍不足1万元的,按1万元计罚;没有违法所得的,处以1万元至5万元的罚款。
(四)造成中毒或者疾患人数101人以上的,处以违法所得4至5倍的罚款,按违法所得5倍罚款仍不足3万元的,按3万元计罚;没有违法所得的,处以3万元的,按3万元计罚;没有违法所得的,处以3万元至5万元的罚款。
第十一条 按照本办法第十条的规定实施行政处罚时,食品生产经营者有以下情形的,可免予吊销卫生许可证:
(一)主动消除或者减轻所造成的食物中毒事故或者其他食源性疾患危害后果的;
(二)主动配合卫生行政部门查处违法行为的。
第十二条 违反《食品卫生法》第七条规定,生产经营不符合营养、卫生标准的专供婴幼儿的主、辅食品的,应根据《食品卫生法》第四十三条的规定,责令停止生产经营,立即公告收回已售出的食品,销毁公告收回的及尚未出售的该食品,没收违法所得,并按下列规定处以罚款:
(一)违反所得在1万元以下,并处违法所得1至5倍的罚款;违法所得在1万元至5万元的,并处违法所得2至5倍的罚款;违法所得超过5万元的,并处违法所得3至5倍的罚款。
(二)没有违法所得的,处以1000元到5万元的罚款。
拒不改正本条所列违法行为或有其他严重情节的,并处吊销卫生许可证。
第十三条 违反《食品卫生法》第八条、《实施办法》第五条规定,食品生产经营过程不符合卫生要求的,应根据《食品卫生法》第四十一条、《实施办法》第三十二条的规定,责令改正、给予警告,可并处200元至5000元的罚款。但属违反《食品卫生法》第八条第(八)项、
《实施办法》第五条第(九)项规定的,可按每人次20元至50元计罚,且一次性的罚款总额不得超过5000元。
拒不改正本条所列违法行为或有其他严重情节的,吊销卫生许可证。
第十四条 违反《食品卫生法》第九条、《实施办法》第六条的规定,生产经营禁止生产经营的食品或食品用产品的,应根据《食品卫生法》第四十二条、《实施办法》第三十三条第一款的规定,责令停止生产经营,立即公告收回已售出的食品,并销毁公告收回和尚未出售的该食品,
没收违法所得,并按下列规定处以罚款:
(一)违法所得在1万元以下的,并处违法所得1至5倍的罚款;违法所得在1万元至5万元的,并处违法所得2至5倍的罚款;违法所得超过5万元的,并处违法所得3至5倍的罚款。
(二)没有违法所得的,处以1000元至5万元的罚款。
拒不改正本条所列违法行为或有其他严重情节的,并处吊销卫生许可证。
第十五条 违反《食品卫生法》第十一条的规定,生产经营或使用不符合卫生标准和卫生管理办法规定的食品添加剂,有下列情形之一的,应根据《食品卫生法》第四十四条的规定,责令停止生产经营或者使用,没收违法所得,并处以违法所得1至3倍的罚款,没有违法所得的,处以
500元至5000元的罚款:
(一)不符合食品添加剂使用卫生标准,擅自使用未经批准的品种,扩大使用范围和使用量的;
(二)以掩盖食品异常感观性状或以掺假、伪造为目的使用食品添加剂的;
(三)经营或使用受污染或者变质的以及超过保质期限的食品添加剂的;
(四)其它不符合卫生标准和卫生管理办法的食品添加剂的。
第十六条 违反《食品卫生法》第十二条、第十三条、《实施办法》第七条、第八条规定,生产经营或者使用不符合卫生标准和卫生管理办法规定的食品容器、包装材料和食品用工具、设备以及洗涤剂、消毒剂,有下列情形之一的,应根据《食品卫生法》第四十四处要的规定,责令停
止生产经营或者使用,没收违法所得,并处以违法所得1至3倍的罚款,没有违法所得的,处以1000元至5000元的罚款:
(一)依照规定应经审批而未获批准,擅自生产经营本条所列产品的;
(二)采用的原材料、助剂违反国家规定的允许使用的品种、范围和使用量的;
(三)本条所列产品中的有害物质含量超过标准,造成食品污染的;
(四)属于食品专用的容器包装材料和设备,未在包装上标明“食品用”字样的;
(五)其他不符合卫生标准和卫生管理办法规定的。
第十七条 违反《食品卫生法》第十九条、《实施办法》第十二条规定,食品生产经营企业新建、改建、扩建工程的选址和设计不符合卫生要求的,应根据《实施办法》第三十三条第二款的规定,责令改正,可并处500元至1万元的罚款。拒不改正或者情节严重的,责令停建或吊销
其卫生许可证。
第十八条 违反《食品卫生法》第二十条的规定,具有下列情形之一的,应根据《食品卫生法》第四十六条的规定,责令改正,并可以给予以下处罚:
(一)定型包装食品和食品添加剂的包装标识或产品说明书未标注品名、产地、厂名、规格、配方或主要成分、食用或者使用方法的,处以500元至5000元的罚款;
(二)包装标识不清楚,不易辩识的,或在国内市场销售的食品不标注中文标识的,处以500元至5000元的罚款;
(三)未标注生产日期、批号或者代号、保质期限的,处以1000元至1万元的罚款;
(四)虚假标注品名、产地、厂名、生产日期、批号或代号、配方或者主要成份、规格、保质期限、食用或者使用方法的,或产品说明书内容虚假的,处以2000元至1万元的罚款。
第十九条 违反《食品卫生法》第二十二条、第二十三条、《实施办法》第十三条、第十四条第一、二款、第十五条规定,具有下列情形之一的,应根据《食品卫生法》第四十五条、《实施办法》第三十三条第一款规定,责令停止生产经营,没收违法所得,并处以违法所得1至5倍的
罚款,没有违法所得的,处以1000元至5万元的罚款,情节严重的,吊销卫生许可证。
(一)未经国务院卫生行政部门审查批准,生产经营表明具有特定保健功能的食品,或者该食品的产品说明书内容虚假的;
(二)未经国务院卫生行政部门审查批准,生产新资源食品、利用新的原材料生产的食品容器、食品包装材料、食品用工具、食品用设备的新品种以及其他必须审批食品或食品用产品的;
(三)未经省卫生行政部门审查批准生产,属于国务院卫生行政部门规定的既是食品又是药品的特品为原料的食品、特殊营养食品、婴幼儿食品、营养强化食品、一次性上饮用具、食品用洗涤消毒剂及其他食品用化工产品的新品种的;
(四)未经省卫生行政部门审查批准,生产食品包装用纸的原料、陶瓷食品容器及其他食品用产品的;
(五)未经县以上卫生行政部门批准,擅自从事药膳生产经营业务的。
第二十条 违反《食品卫生法》第二十六条、《实施办法》第十九条的规定,有下列情形之一的,应根据《食品卫生法》第四十七条、《实施办法》第三十五条的规定,责令改正,并可对食品生产经营者给予以下处罚:
(一)食品生产经营人员未取得有效健康证明而从事食品生产经营的,按每人200元至1000元计罚;
(二)对患有不得接触直接入口食品疾病的生产经营人员不按规定调离的,按每人500元至2000元计罚。
前款每项一次性罚款总额不得超过5000元。
第二十一条 违反《食品卫生法》第二十七条、《实施办法》第十六条、第十七条规定,未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的,应根据《食品卫生法》第四十条的规定,予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得1至5倍的罚款;没有违法所得的,处以50
0元至3万元的罚款。
按照前款规定取缔食品生产经营活动时,可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品用工具及用具、或者查封其非法生产经营场所,或者予以公告。
有下列情形之一的,按未取得卫生许可证查处:
(一)擅自超越或变更卫生许可证核定的内容从事食品生产经营的;
(二)卫生许可证超过有效期限的;
(三)取得卫生许可证后,未经卫生行政部门批准而擅自进行改建扩建的;
(四)自动歇业连续六个月以上的;
(五)省卫生行政部门规定的其他情况。
第二十二条 违反《食品卫生法》第二十七条规定,转让、涂改、出借卫生许可证的,应根据《食品卫生法》第四十条的规定,收缴卫生许可证,没收违法所得,并处以违法所得1至3倍的罚款;没有违法所得的,处以500元以上1万元以下的罚款。
第二十三条 违反《实施办法》第十八条规定,食品生产经营人员未经卫生知识培训上岗,应根据《实施办法》第三十四条的规定,给予警告,责令限期改正。
逾期不改正的,对生产经营者按无证上岗人员每人50元至200元计罚;对食品生产经营企业所属员工均未培训的,一次性罚款总额不得超过5000元。
第二十四条 实施行政处罚的行政机关收缴食品生产经营者的卫生许可证后,应当及时告知工商行政管理机关。
第二十五条 依照本办法的规定实施行政处罚,违法行为责任者依法应对受害人予以民事赔偿的,仍应依法履行民事赔偿责任;违法行为构成犯罪的,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。
第二十六条 依照本办法规定实施行政处罚取得的罚没款物,应严格按照《行政处罚法》的规定处理。
第二十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉,又拒不履行处罚决定的,作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行,或依法强制执行。
第二十八条 仪器卫生监督管理人员违反《食品卫生法》、《实施办法》和本办法的规定,滥用职权、玩忽职守、营私舞弊的,由所在单位或有关部门对其给予看处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 本办法具体应用中问题,由省卫生行政部门负责解释。
第三十条 本办法自公布之日起施行,省人民政府一九九一年六月十七日发布的《湖北省食品卫生监督行政处罚暂行办法》同时废止。



1998年12月16日