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论工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同与法律应用/朱士利

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:27:53  浏览:8100   来源:法律资料网
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论工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同与法律应用

朱士利


【内容提要】工程造价鉴定与资产评估鉴定在房地产合同案件和工程建设合同案件经常遇到,在上述诉讼案件中往往十判九鉴定,即法院作出判决往往依赖于有关鉴定结论,但两者的异同怎么,其在司法实践中的法律应用如何,往往需要我们进行认真的考虑。本文通过对工程造价和资产评估的法律概念的阐述,从实践角度,较为的全面的分析工程造价鉴定和资产评估鉴定的异同,进一步阐述两者的法律应用,并针对司法实践中的做法提出自己的见解。
关键词:工程造价 资产评估 鉴定报告 公平原则 法律应用 现值 时间价值
一、工程造价与资产评估的法律概念
1、工程造价的法律概念
工程造价的字面意思就是工程的建造价格。
本文所指的工程,泛指一切建设工程(包括竣工工程和未竣工工程)。
工程造价的法律概念可定义为:某项工程在建造时所支持的全部费用,包括建造过程中的一切建筑材料、工程机械、人力劳务等费用的总和。
2、资产评估的法律概念
本文所指的资产,泛指一切具有使用价值和交换价值的有形及无形资产(包括动产、不动产、知识产权等)。
资产评估的法律概念可定义为:某项资产在评估日的市场现值或可按市场行情交换的货币价值。
二、工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同
(一)两者的相同点
1、对同一房产的造价鉴定和评估鉴定在某些时候,结论是相同的。例如在合同计价标准等同于市场行情,市场行情稳定、折旧率可以忽略等情况下,造价鉴定和评估鉴定的结论很可能一致。
2、工程造价鉴定和资产评估鉴定都需要一定的专业技术,一般都通过具有一定资质的第三方机构来进行鉴定,一般均以鉴定报告的形式作出。
(二)两者的区别
1、鉴定对象的上的区别
工程造价的鉴定对象一般限于在建工程(未完工工程)和竣工工程,而资产评估的鉴定对象则可以是一切具有使用价值和交换价值并以货币计量的实物财产及无形资产。
故此,在建工程及竣工工程即可进行造价鉴定,亦可进行资产评估鉴定。资产评估鉴定的对象涵盖了工程造价鉴定的对象。资产评估的范围更为广泛。
2、鉴定目的上的区别
工程造价鉴定的目的,是按照合同约定或既定的计价条件对特定工程项目进行的成本计算,而资产评估是以确定资产的市场现值为目的,根据市场行情,与同类资产相比较后估算的市场价值。
故此,某时期就同一工程,资产评估鉴定的金额可能高于或低于工程造价鉴定的金额。
3、鉴定时间上的区别
工程造价鉴定是按约定的计价条件或工程建造时的计价标准确定的。工程造价鉴定的时间与工程造价的结论没有关系,无论何时进行工程造价鉴定,按规定均是相同的鉴定结论。资产评估鉴定确定的是资产的市场现值,体现的是时间价值,即与鉴定的时间存在对应关系,不同的时间进行的资产评估,因市场行情发生变化,鉴定结论往往不同,故此资产评估鉴定书必须有有效期限。
4、鉴定现状的区别
工程造价鉴定仅仅以建造时的情况确定,不考虑鉴定标的的现状。资产评估鉴定必须考虑鉴定标的的现状,要考虑鉴定标的自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗,在资产评估鉴定中会涉及“使用年限”、“成新率”或“折旧率”、“重置价格”、“假定条件”等概念。
三、诉讼实践中工程造价鉴定与资产评估鉴定的法律应用
1、工程造价鉴定的法律应用
在建设工程合同等案件中,涉及到的鉴定,一般为工程造价鉴定。但并不是所有的建设工程合同案件中都必须进行工程造价鉴定,在此类案件中,法院判决并不能一概依赖于工程造价鉴定。
在司法实践中,有很多建设工程合同案件中的鉴定是不必要的,本文认为在该类诉讼案件中,法院若决定进行工程造价鉴定,需要满足以下条件:
A建设工程合同中没有可以援引的具体工程价款条款,或者没有其他可以作为构成价格条件的相关诉讼证据,若不进行造价鉴定,无法确定工程价款。
B建设工程合同中约定的工程价款超越了工程价款的底线,或者说如果按合同约定价款计算,不可能完成合同约定工程建设项目,根据建造时的市场行情,确实能够证实该事实。
C出现了建设工程合同未约定的建设项目,因建设材料、建设日期、施工周期、施工难度、施工人员等因素存在差异,使得该建设项目不宜适用建设工程合同约定的价格条款进行确定,或者用约定的价款确定可能导致不公平。
D建设工程合同约定的工程建设项目在实际施工中发生重大变化,发生重大设计变更,使得建设工程合同的实施条件发生重大变化,继续按原合同约定价款进行结算明显不合理并可能造成显失公平。
E在建设方提供全部或部分工程材料的情况下,在合同实施中,建设方因各种原因,不能提供全部或部分工程材料,双方亦没有就工程材料价款达成一致,施工方业已自行购买工程材料完成工程项目的,且项目已被建设方使用或应验收合格的。
F在建设工程合同中,一方违约或双方违约等情况,导致工程延期、设备闲置、工人怠工等各种损失无法计算的,法院根据实际情况,在区分责任的情况下必须通过鉴定确定损失额度的。
若不符合上述条件,法院不应进行鉴定,同时,应严格区分工程造价鉴定与资产评估鉴定,不应以资产评估鉴定或具有资产评估性质的价格鉴定来取代工程造价鉴定。
2、资产评估鉴定的法律应用
在遗产继承、资产分配、买卖合同等案件中涉及到的鉴定,一般为资产评估鉴定。
本文认为,资产评估鉴定,应符合以下条件:
A争议各方一致要求进行资产评估鉴定的。
B争议各方就涉及资产的价值确实无法达成一致的,又不愿意通过竞价方式处理的。
C涉及资产需要进行拍卖,按规定需要进行资产评估鉴定的。
D为办理法定(转移)登记需要,按规定需要进行资产评估鉴定的。
E其他需要进行资产评估鉴定的情况
在符合以上条件是,法院应依法进行委托评估鉴定。
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关键字:欧盟知识产权、欧洲专利、欧共体商标、知识产权一体化

(注:本文旨在概括性地介绍欧盟知识产权法的发展历程,力图以最简单的方式让读者把握其轮廓,为避免阅读时把过多精力放到繁杂的法律文件名称上,本文暂不对这些具体名称进行介绍。)

欧盟知识产权法律保护体系的发展并非是一帆风顺的。成员国国内法中在知识产权权保护方面存在的诸多差异是须解决的首要问题,而当中除了法律本身的协调之外,还关系到各国的经济利益与各自的立场。带动新经济的知识产权是欧洲各国重要的经济驱动力,因此在改革知识产权保护体制的进程中所体现出的谨慎也是必要的。欧盟知识产权法一体化进程是世界知识产权保护体系一体化的一个窗口和缩影,他们获得的经验与当中存在的问题或许能够为我国在面对知识产权保护体系世界一体化时提供一些新的参考。

欧盟内部各国在知识产权法律规范上的差异,对实现商品及服务的自由流通、以及对作为欧洲共同市场基柱的自由竞争来说,都可能造成障碍性的影响。比如,一个对仿造行为有严厉制裁规范的成员国当事人,可能对另一个制裁规范较松散的成员国当事人轻而易举地提出专利侵权诉讼。而面对这种诉讼,法院在适用法律时常常出现非常尴尬的局面。


一、 与欧盟及其成员国相关的国际条约

知识产权的保护有许多国际条约进行调整。国际层面上,世界知识产权协会(WIPO)和世界贸易组织(WTO)负责着大量协议与契约的移植。第一个国际公约—《保护工业产权巴黎公约》,产生于1883年。自此之后,很多知识产权保护方面的国际公约也相继签订。例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(伯尔尼公约)、《保护表演者、录音制品录制者与广播组织公约》(罗马公约)。1996年乌拉圭回合谈判后期,由WTO成员国共同签署的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)对贸易中的知识产权保护具有举足轻重的意义。协议涵括了贸易的诸多方面,尤其是药品的专利授予。从此,WTO在知识产权保护中就扮演了重要的角色,并且与WIPO建立了紧密的合作关系。这些由所有或部分成员国签署的协议,在一定程度上促成了国内法律规范在某些领域内的统一。在以上所提及的这些条约和协定中,部分或全部欧盟成员国均以各自的名义加入了。与此同时,欧洲共同体又以自己的名义加入了其中的某些条约,如TRIPS等协议。 但是,这对于完善欧盟内部市场而言这些还远远不够。为此,欧共体委员会(EG-Kommission)决定力争实现各国国内法在不同领域中的协调化(Harmonisierung),尤其是实现有效且更加有力的知识产权保护。针对这些差异,委员会分别对各类知识产权保护规定做出了调整。


二、 针对成员国知识产权法差异而推行的措施

(一) 商标方面

委员会首先将精力集中到建立共同体商标(Gemeinschaftsmark)与调整国内商标法上。第一项措施服务于国内法律规范的协调化。委员会为此颁布了一个准则(Richtlinie),统一了国内法中商标登记的前提要件,以及随商标所赋予的具体权力。

第二项措施是完善关于共同体商标的相关配套条例。当中包含了于1993年12月20日颁布的共同体商标条例。与该条例相配合的是执行条例、上诉程序条例及一个有关费用的条例。这一系列配套条例的完成,标志着共同体商标在实体保护和程序保护方面有了相对完整的体系。2004年2月通过的一个新条例,使共同体商标保护系统的功能得到了增强和优化(尤其在有关旧商标的检索以及共同体商标权利人定义方面)。


(二)外观设计与模型(Muster und Modelle)方面

外观设计与模型领域的权利保护进程与商标保护很相似。1998年欧盟为实现该领域权利保护的协调化,针对个别国家的国内法颁布了一个条例后,又在2001年12月颁布了另一个条例。该条例旨在统一共同体外观设计或模型的保护规范,使这些权利客体能在共同体内部市场中得到统一的保护。


(三) 专利体系与共同体专利方面

对于欧洲专利法而言,有两个协议是至关重要的。一个是1973年由部分欧共体成员国及其他欧洲国家在慕尼黑共同签署的欧洲专利协议(Europaeische Patentuebereinkommen),后来所有的欧共体成员国也都加入了该协议。

第二个关键协议就是卢森堡协议。它于1975年前制定,1989年进行过一次修改,并规定了欧洲专利在共同领域内的统一适用。1997年欧洲委员会在欧洲发表了关于共同体专利与专利保护体系的绿皮书。绿皮书中不仅明确了专利法上的创新保护标准,也提出了在该领域内实施一些新措施的可能。在绿皮书的基础上,2000年8月又产生了一项针对共同体专利引入条例的建议。该建议提出,应当有一套允许国内专利与欧洲专利共同存在的保护体系。

通过保证必要的法律安全与引入统一的专利保护体系,欧盟希望能够进一步加速对新技术与新知识的研究,改变他们在私人对科研及发展投资领域落后于日本的局面。但是,对于这个理念,欧盟内部也尚未形成完全统一的认识,而且在具体问题方面也是如此。比如:目前关于专利权利方面的翻译问题都尚未在欧盟内部达成妥协。因此,是否能够通过这种方式达到预期的目的,尚有待观察。


(四) 实用新型(Gebrauchsmuster)方面

实用新型也是一项保护技术发明的排他权。与专利权(专指发明专利)相比,它的安全保护功能较低,但授权过程更加快捷与经济。实用新型在欧洲的适用和其它几种知识产权一样都存在过相同的问题:成员国国内法的实用新型保护体系有着很大的差异,这种差异直接地影响了盟内货物的自由流通和经济交往。为解决这个问题,欧洲委员会于1997年12月提出了一项重要的建议。该建议主张制定一个协调实用新型国内法规定及引入共同实用新型概念的规则,而此时对于部分成员国而言(如英国、瑞典、卢森堡),实用新型还是一个陌生的概念。此外,委员会还就制定了其它的一些法律规则提出了建议。

(五) 著作权及其邻接权方面

在著作权及其邻接权邻域,第一个关于保护集成电路布图设计的法律规则是于1986年12月颁布的。之后,委员会又在它1988年6月发布的绿皮书中对著作权问题作了进一步的规划。在90年成立了一个相关工作组之后,共同体首先实施了一项法律调整方案。该方案解决的是成员国不同的法律保护体系当中的著作权评估问题,以及不同法律体系给著作权保护带来的隐患。该法律调整方案涉及的面非常广泛,从计算机软件保护、数据库、卫星无线电、有线广播,到出租及出借权、著作权保护期限及特定的邻接权等问题,都一一作出了详细规定。通过该次协调,更高的著作权保护标准在各个成员国中得到了落实,为创新与发明创造了更便捷、经济的保护环境,也使以前复杂的权利评估简单化了。

1996年,委员会又作出了一项关于制定协调追索权规则的建议,该建议在98年被修改。96年11月,委员会发出了一份关于信息社会之著作权及其邻接权的跟进措施的通知。该通知包含了一份在欧盟内部市场中,为保护著作权而设立相同要件和保护标准的立法动议咨询意见。基于此,为了适应技术进步、尤其是适应信息社会的深入发展,一个关于信息社会之著作权及其邻接权的法律规则孕育而生。

同时,于1996年颁布的世界知识产权组织版权条约、表演和录音制品条约也应当通过这种法律规则的途径,在共同体的层面上进行法律移植。2000年3月,委员会终于同意了这些条约在欧盟内部的适用。


眉山市人民政府关于印发眉山市被征地农民社会保障实施办法的通知

四川省眉山市人民政府


眉山市人民政府关于印发眉山市被征地农民社会保障实施办法的通知

眉府发〔2010〕16号


各区、县人民政府,经开区和工业园区管委会,市级各部门:

经市政府研究决定,现将《眉山市被征地农民社会保障实施办法》印发你们,请认真遵照执行。









二○一○年六月七日



(信息公开选项:主动公开)

眉山市被征地农民社会保障实施办法



第一章 总 则

第一条 为统筹城乡发展,加快城镇化建设进程,维护被征地农民的合法权益,做好被征地农民社会保障工作,根据《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》(国发〔2006〕31号)、《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》(国办发〔2006〕29号)、《四川省人民政府办公厅关于进一步做好被征地农民社会保障工作的通知》(川办发〔2008〕15号)、《四川省人民政府办公厅关于被征地农转非人员参加基本养老保险有关问题的通知》(川办函〔2009〕302号)等文件精神,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称被征地农民,是指在眉山市行政区划内,经批准征地失去全部或大部分土地(剩余耕地面积人均不足0.3亩)后转为城镇居民且在征地时享有农村集体土地承包权的在册农业人口。

第三条 建立被征地农民社会保障调节金制度。政府从土地收益中提取10%的资金建立征地调节资金,主要用于解决失地无业农民的安置补偿遗留问题、再就业培训、最低生活保障、失业保险等社会保障问题。本办法实施前的被征地农民社会保障所需资金,由政府从征地调节资金中按规定给予补贴。

第四条 2008年4月11日以后新产生的被征地农民社会保障所需的个人缴费,从其所得的土地补偿费、安置补助费中直接缴纳。

第五条 被征地农民社会保障工作,按属地管理和谁征地用地、谁负担的原则,由市和区县人民政府分别负责。

市和区县人民政府劳动保障、国土资源、民政、残联、财政、工商、税务、公安等部门,按照法定的职责和本办法的规定,具体办理被征地农民社会保障的相关事宜。

第二章 培训就业和失业保险

第六条 市、区县人民政府,要按照“劳动者自主择业,市场调节就业,政府促进就业”的就业方针和“先培训后就业”、“以创业促就业”的原则,积极为被征地拆迁农民的培训、就业和创业提供服务,以促进其实现就业和再就业。

第七条 根据《中共四川省委 四川省人民政府关于做好失地无业农民安置工作的通知》(川委发〔2004〕1号)要求,建立被征地农民失业保险制度,按照国家、集体和个人三方负担的办法缴纳失业保险费,按规定享受失业保险待遇。建立被征地拆迁农民失业登记制度。在法定劳动年龄内,有劳动能力且有就业愿望的被征地拆迁农民,自户籍关系转为城镇居民之日起30个工作日内,可持本人身份证、城镇居民户口簿和所在社区居委会出具的征地拆迁证明到户口所在地街道(乡镇)劳动保障机构申请办理城镇失业登记,经就业服务机构审查核实后,对符合条件的,免费发给《四川省就业失业登记证》。

第八条 办理失业登记的被征地拆迁农民,可选择劳动保障部门认定的定点职业培训机构参加职业技能培训,可按有关规定享受职业技能培训补贴。对通过初次职业技能鉴定(限国家规定实行就业准入制度的指定工种),取得职业资格证书的,可向职业技能鉴定所在地劳动保障部门申请一次性职业技能鉴定补贴。

被征地农民中年龄在18周岁以下,未能继续升学的应届初中、高中毕业生,市和区县劳动保障部门要将其全部纳入劳动预备制培训,依托技工院校和职业培训机构,为其提供6至12个月的劳动预备制培训,帮助他们提升职业技能水平,以促进其实现就业。对开展劳动预备制人员培训所需经费,按规定在就业专项资金中给予补贴。

第九条 各区县劳动保障部门所属的公共职业介绍服务机构,要积极为被征地拆迁农民免费提供职业介绍服务。对被征地拆迁农民中的“零就业”家庭,各区县劳动保障部门要积极开发和提供政府公益性岗位,确保“零就业”家庭成员中在劳动年龄内有就业愿望和劳动能力的人员至少1人实现就业。

第十条 被征地农民中,在劳动年龄内有创业能力,且有自主创业愿望的人员,可以参加创业培训,按照有关规定享受创业培训补贴(已享受职业技能培训补贴人员除外),并可依照相关规定申请小额担保贷款,贷款额度个人最高放宽到3万元,按有关规定给予贴息。

第十一条 被征地拆迁农民中登记失业人员创办企业,符合相关条件的,可按有关规定享受税收优惠政策;从事个体经营的,在工商部门首次注册之日起三年内免收管理费、登记费和证照类行政性收费。符合残疾人就业相关条件的,可享受现行增值税、营业税、企业所得税、个人所得税等税收优惠政策。

第十二条 各类用人单位招用被认定为就业困难对象的被征地拆迁农民,与之签订劳动合同并缴纳社会保险费的,按用人单位为其实际缴纳的基本养老保险、基本医疗保险和失业保险费给予最长期限不超过3年的补贴,并在相应期限按有关规定给予岗位补贴。享受社会保险补贴期间个人应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险和失业保险费,以及用人单位和个人应缴纳的其他社会保险费不予补贴。

第三章 基本养老保险

第十三条 2008年4月11日前,已安置的被征地农民未参加企业职工基本养老保险的,可向户籍所在地社保经办机构自愿申请参加基本养老保险。其缴费标准及养老保险待遇按本办法相关规定执行。

(一)超过法定退休年龄的人员,可以2007年全省在岗职工平均工资的60%为缴费基数,以20%的缴费比例,一次性缴纳15年的基本养老保险费,并在办理参保缴费手续的次月按规定领取基本养老金。

(二)未超过法定退休年龄的人员,可根据批准征地时的实际年龄,按照从16周岁开始实际年龄每增加2周岁增加1年缴费年限的办法,一次性缴纳养老保险费,缴费年限最多不超过15年。缴费标准以2007年全省在岗职工平均工资的60%为缴费基数,以20%的缴费比例一次性补缴应缴年限的养老保险费。被征地农民在达到领取基本养老金条件前,应按规定继续参保缴费,在达到法定退休年龄时,按规定领取基本养老金并享受国家规定的基本养老金调整政策。

(三)有参保愿望的残疾人员和特困人员,一次性补缴后生活有困难的,由民政部门给予适当补助。

第十四条 2008年4月11日以后新产生的年满16周岁以上的应安置的被征地农民,坚持“以土地换保障”的原则,将被征地农民社会保障政府统筹基金部分列入征地成本,由征地单位为其补缴一定年限的基本养老保险费后,纳入基本养老保险范围,并按不同年龄段实施基本养老保险。

(一)超过法定退休年龄的人员,不再领取失业保险金,待其一次性补缴15年的基本养老保险费后,从缴费次月起由社保机构按月发给基本养老金直至死亡。

(二)未超过法定退休年龄的人员,可根据批准征地时的实际年龄,按照从16周岁开始实际年龄每增加2周岁增加1年缴费年限的办法,一次性补缴不超过15年限的基本养老保险费,待其按规定继续参保缴费,到达领取基本养老金条件时,享受养老保险待遇。

(三)残疾人员和特困人员,个人续保缴费后生活有困难的,由民政部门给予适当补助。

第十五条 基本养老保险费缴费标准及养老保险待遇,按照全省企业职工基本养老保险办法执行。

(一)缴费标准按批准征地时上年度全省在岗职工平均工资的60%为基数,以20%的缴费比例计算。

(二)征地单位为参保人员补缴基本养老保险费后,个人可以城镇个体劳动者身份(实现了再就业的,以企业职工身份)继续缴纳基本养老保险费,其缴费年限合并累加计算。

(三)参保缴费人员达到法定退休年龄,且缴费年限达15年以上的,由参保地社保机构按月计发基本养老金,直至死亡。基本养老金标准=领取基本养老金时个人帐户储存总额÷本人退休年龄相对应的计发月数+(退休上年全省在岗职工月平均工资+本人指数化月平均缴费工资)÷2×个人累计缴费年限×1%。

(四)领取基本养老金人员,从开始领取基本养老金的次年起,按照企业退休人员养老金调整办法调整基本养老金。

(五)参保缴费后,未达到基本养老金领取条件前死亡的,退还其以个体身份参保缴费期间缴纳的全部养老保险费及以其他身份参保缴费期间的个人帐户储存额;已达到基本养老金领取条件后死亡的,退还其个人帐户中的缴费余额,并由社保机构按政策标准发给丧葬费和一次性抚恤金,从死亡次月起停发基本养老金并终止养老保险关系。

第四章 基本医疗保险

第十六条 将被征地农民纳入医疗保险范围。

(一)批准征地时超过法定退休年龄的被征地农民,参加城镇居民基本医疗保险,享受居民基本医疗保险待遇。每年由当地政府按照城镇居民基本医疗保险政策规定缴纳居民基本医疗保险费,本人不缴费,其个人应缴纳的部分从政府土地收益中列支。

(二)批准征地时未超过法定退休年龄的被征地农民,重新在城镇就业的,随用人单位参加城镇职工基本医疗保险,并按城镇职工基本医疗保险办法执行。以灵活方式就业的按照统筹地区灵活就业人员参保规定参加城镇职工基本医疗保险,实行统帐结合的方式,对参保人员给予缴费基数6.5%的补助,最高不超过5年。补助参保资金从政府土地收益中解决。没有就业的参加城镇居民基本医疗保险,按现行城镇居民基本医疗保险政策规定参保缴费,并享受相应的医保待遇。

第五章 最低生活保障

第十七条 被征地拆迁农民,凡家庭成员月人均收入低于当时当地城镇居民最低生活保障标准的,纳入城镇居民最低生活保障范围,按规定享受城市居民最低生活保障待遇。

第六章 管理及其他

第十八条 被征地农民社会保障工作实行部门责任制。劳动保障部门负责就业培训、职业介绍、失业保险、基本养老保险、基本医疗保险经办管理等工作;国土资源部门负责土地征收、补偿安置对象的确定工作;财政部门负责调节资金的收储管理及政府补贴资金的筹集工作;民政部门负责最低生活保障,特困人员生活困难补助工作;残联负责残疾人员的生活困难补助工作;工商和税务部门负责有关税费优惠政策的落实工作;公安部门负责户籍的办理和确认工作;审计、监察部门负责对保障资金管理使用情况的监管工作。

第十九条 被征地农民的年龄以批准征地之日为基准日确定。

第二十条 新出台的法律、法规、规章和政策对被征地农民安置保障另有规定的,从其规定。

第二十一条 本办法由市劳动保障局会同市财政局、市国土资源局制定实施细则并负责解释。

第二十二条 本办法自发布之日起施行,有效期5年。