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经济社会中的劳动改造与教育改造/楼杰科

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 04:31:48  浏览:8846   来源:法律资料网
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经济社会中的劳动改造与教育改造

楼杰科


摘要:在现代刑罚目的的指引下,为实现这些目的就必须运用正确的方法手段,劳动改造与教育改造作为实现目的的手段,对其利用必须实现最大效果。因此就必须重视以教育改造为中心,以劳动改造为基础的刑罚改造体系,实现改造人,教育人,并最终实现使罪犯回归社会不致再犯罪的目的。而在监企合一的现实下,劳动作为创造物质财富手段的作用发挥的淋漓尽致,教育则屈居其下。根本上这是违背现代刑罚目的要求的,所以有必要对其进行重塑。
关键词:经济社会 刑罚目的 劳动改造 教育改造

自从刑事社会学派以来,刑罚的功能不再是如报应主义者所主张的单纯的报应。功利的态度在刑罚的实现过程中逐渐“攻占”报应的核心地位。虽然报应仍旧在现代刑罚体制中占有重要位置,但与其“一统天下”的时代相比,已经不能与往昔同语了。于是,无论在刑事立法还是刑事执法和刑罚执行上,原有的思维观念也不得不相应的转变。即使报应刑论者还在与功利主义者,喋喋不休地争论到底谁是正宗的刑罚目的持有者,可两者确实越来越倾向于融合、中庸。所以折中主义越来越成为理论界的宠儿。无论是理论工作者(如学者)还是实践者(如执法者),无不是在报应主义与功利主义之间游弋,谁都没有绝对地主张某一种理论应该一统天下,仅仅是过多地倾向于某一种理论。劳动改造与教育改造虽然就其渊源而言,出于功利主义的刑罚论,但是在如今就其作为刑罚执行的方式,报应论者同样可能赞成这些行刑方式。究其原因,乃是随着社会经济和社会意识的发展,处理复杂事务的方法随之延展,同时使用或中和数种方式已是必然。

一、刑罚目的的演进
就纯粹规则上而言,我们或许可以声称刑罚是阶级国家的产物,因此就不是人类诞生以来就有的;但就社会学上而言,作为一种现象,我们就可以理直气壮地说刑罚的历史与人类的历史一样源源流长。当我们的祖先以一个特定集体的名义来处置那些违背该集体利益的人时,我们可以说刑罚就已然存在。《圣经》上说:“自从该隐杀死亚伯以来(即使不是从亚当和夏娃吃苹果以来),社会就必须来处理那些实施可能是‘过错’行为的人。”因此当一个特定集体中的个人或团体侵害到该集体的公共利益时,他们就必须受到应有的惩戒,目的是为了保持这个集体的固有秩序,不致于使社会在违背其宗旨的人面前显的碌碌无为。
一般而言,我们常常把刑罚一词等同于给他人造成痛苦或伤害。这种“感觉”或理解不是无道理的。它深深地体现了人类精神世界中的两种感受——报应和功利。我们说刑罚适用的前提是存在犯罪,只有当某人实施了犯罪,刑罚才相应的适用于他。而犯罪就其本质而言是孤立的个人对整个社会的对抗,它不是直接给社会造成损失就是通过对社会中其他成员造成痛苦或损失而间接地危害社会秩序,因此具有严重的社会危害性。社会之所以对罪犯实施刑罚乃是对其自身利益的保护,也就是保护特定社会中的公共利益。
起初,社会以一种原始的态度和方式来处置罪犯,他们把罪犯给社会造成的危害直接通过仿造罪犯的方式还于罪犯,我们称之为报应。用一古拉丁谚语就是“以牙还牙,以眼还眼”,就相当于中国人说的“以其人之道还治其人之身”。于是乎,当甲割掉乙的耳朵时,我们同样可以把甲的耳朵割下。唯一的区别是前者是过错行为,而后者是正当行为。在理论上我们把这种原始的报应主义称为等量报应。哲学大师康德先生就是这种理论的坚定支持者。所以在这种观念完全统治天下的时代,是残酷的肉刑大行其道的时代。无论是古代中国还是古欧洲的历史无不证明这点。即使是自称文明的现代社会在某些国家(伊斯兰国家)中仍旧残留着这种已过时的观念。虽然后来黑格尔提出了等价报应的概念,但刑罚思想仍旧停留在报应时代。刑罚因犯罪而启动,犯罪是对社会秩序的否定,而刑罚则是对犯罪的否定,这种简单的否定之否定片面地给报应主义披上了合法的哲学外衣。看似十分正确合理,但仍旧受到“为刑罚而刑罚”的批评。
在中世纪时代,这种残酷的报应主义达到了颠峰,于是,一些杰出的知识分子开始大声讨伐,高声激呼。意大利的贝卡里亚就是其中的代表之一,这位古典学派的代表人物在其27岁时著就的《论犯罪与刑罚》一书中明确地倡导起了功利主义,虽然他的功利主义晦涩地隐藏在报应主义的背后,但我们仍旧要肯定的是他的理论为边沁功利主义的提出提供了条件。于是,当西方社会进入垄断资本主义时代,为适应这种社会的转变,刑罚观念随着刑法观,犯罪观的转变而转变。刑事社会学派也就正式登上了历史舞台,功利主义开始红遍欧洲,而报应主义则黯然失色。“以牙还牙”式的报复逐渐为“改造人”、“回归社会”、“矫正”等刑罚目的所替代。并且从绝对报应向绝对功利转变,在“防卫社会”的旗帜下,开始干起了滥用权力的勾当。当对那些无犯罪而有社会危险的人实施防卫措施时,这种勾当就实现了。
当绝对功利主义走到尽头,无法适应社会需求,反而为社会所抛弃时,一些温和的功利主义开始出现,并且逐渐融合了报应主义的合理成分。人们开始关注的不仅是已然之罪或未然之罪,而是通过已然之罪预测未然之罪的可能性。以这种理念为依托,通过对已然之罪的惩罚来达到预防、阻止未然之罪。因此,惩罚犯罪不再是单纯地惩罚罪犯,剥夺他的犯罪能力,还在于威慑他人,矫正罪犯使其不再犯罪。现代的刑罚目的论基本上包含了这些,即有报应的成分,又有威慑,剥夺犯罪能力以及矫正的成分。因此现代的刑罚目的应该是多元化的整合,而不是孤立的单个。劳动改造与教育改造正是借此契机逐渐确立其刑罚执行手段的核心地位。因为,作为手段,劳动改造与教育改造是实现所有以上刑罚目的的最好方式(至少目前)。它们背后潜在的理论根据或者观念依托就是报应主义与功利主义的合体。换言之,劳动改造与教育改造作为手段的功能就是可以实现报应主义与功利主义的内容。

二、劳动改造及其合理性
劳动作为一种惩罚手段,我们可以追溯到遥远的时代。因为我们在历史的篇章中翻开惩罚史就能很容易的发现几乎是在每个朝代中都有它的墨迹。也就是让那些犯罪的人进行艰苦的体力劳动,比如秦造长城,隋炀帝开运河都曾经动用大批的犯人。因此,严格意义上,不能称为“劳动改造”,而是“劳动惩罚”,并且纯粹是一种惩罚手段。所以根本上体现的是报应的观念。从这一点中,我们也可以窥见一般,现代的劳动改造实际上仍旧应该保留着惩罚的报应成分。
何谓劳动改造?就定义而言,或许我们可以举出很多中不同或类似的表述,但我只能倾向某种表述。从语词构成上讲,劳动改造由劳动与改造两个词语组成。劳动是一种手段,改造才使真正的目的。简言之,就是通过让罪犯实施劳动从而实现改造其成为新人的目的。因此在劳动改造的定义中必须包涵这一中心含义。劳动改造是指监狱依照法律规定以生产劳动为手段,对罪犯实施改造思想,矫正恶习和学习生活技能为目的的活动,是改造罪犯的基本手段。目的是为了通过生产劳动的途径教育改造罪犯。
由此,劳动改造就担负了功利的观念,通过劳动惩罚罪犯的功能实际上退居次要位置,改造成了劳动改造的核心。换言之,劳动的惩罚实际上成了改造的客观效果,而主观目的是改造人。这样一来,在这一点上报应主义就成了功利主义的附庸。似乎是让罪犯进行适度劳动更加具有合理的成分了。因为让他们劳动是为罪犯自己,而不是社会对其进行的惩罚,也就不是单纯地为了社会本身。确实,这是社会的巨大进步,也是人类自身意识增强的必然结果,更是一个经济社会必定所要求的。
虽然在思想观念上,无论报应主义和功利主义都在有力地支持劳动改造的存在和实施,但是只有劳动改造自身的优点才是支持其自身合理性的根本所在。
人类存在的前提是具有满足人类自身生存、发展的物质资料。而物质资料的取得,除了向自然界直接索取外,如果要永久地延续这个社会,那就必须通过劳动创造出物质。马克思主义认为,劳动创造人类,劳动创造了人类的本质。人类的生存、发展只有通过人类自身的劳动,创造出众多的物质资料,来满足人类的需求才能实现。并且人类社会的关系以及精神财富都是在人类劳动过程中不断积累的。虽然劳动还不是人类的第一需要,但是劳动是人类谋生的手段。没有劳动就没有人类,也就没有人类社会。所以,马克思主义的劳动观就是劳动改造的哲学基础,也是劳动改造的必要性之一。
劳动创造人类的思维意识,思维意识支配人类行为。因此可以通过劳动来培养罪犯积极的思维意识,改变好逸恶劳的懒惰观,使其养成爱劳动的习惯,树立“不劳动不得食”的观念。更重要的是使其明白只有通过自身的劳动才能为自己赢得新生。并且也只有通过劳动才能在其回归社会后能够继续生存而不致于重蹈覆辙。
正如前述,我们都知道人或由人组成的实体其存在和延续的根本前提乃是创造维持该人或该实体存在和延续的物质。因为只有创造出维持生命的物质,才能满足相应的消费需求。监狱作为一个由人组成的实体,就其性质上首先是国家的刑罚执行机构,因此属于国家司法行政机关。与其他国家机关十分不同的一点,是该实体的存在本身不仅需要维持刑罚执行者的生存,而且也需要维持被执行者(罪犯)的生存。这样一来,国家不仅要支付给刑罚执行者巨大数字的费用以及支出建造基本硬件设施(如监房)的费用,而且还要为保障罪犯的基本生活提供经济支持。显然,如此所为就为国家,尤其是像我们这样一个具有庞大人口的、处在社会主义初级阶段的国家增加了沉重的负担。由于单依赖国家的财政支持是种消极的做法,况且国家的财政可能不能完全承担起这项费用。因此,需要监狱根据自身的性质和实况为自身创造所需的费用。
组织罪犯从事有益于社会的生产劳动和适宜的生产劳动,可以增强体质,保持健康,避免在单纯的监禁中,长期无所事事,导致心情压抑,意志消沉,精神颓废,甚至于萌生逃跑,自杀和重新犯罪等念头。
通过生产劳动可以使罪犯尽可能地掌握一种或多种生产技能及知识,可以为刑满释放后的就业谋生创造条件,防止他们因恶习不改或生活无着落而重新犯罪。
组织罪犯从事与正常社会条件和形式相同或相近的劳动,可以培养罪犯与他人或社会组织的协调和合作精神,使之在回归社会后能够尽快地适用社会环境。使其不致于被社会所淘汰,而重新犯罪。
还有当人在特定的时间内专注于从事某项事务的时候,就相对地减少了或无法从事其他事务,也就是注意力转移。因此,可以通过使罪犯专注于劳动,避免生事。同时,在劳动的过程中可以培养他们的社会责任感和遵纪守法的精神。
最后,国家通过财政支出准备相应的生产资料,罪犯自然成为劳动者,依据市场需求生产必需的产品。国家利用强大的国家机器强制罪犯进行一定的劳动活动,生产出劳动成果——产品,再通过市场交换实现劳动创造的价值。这样不仅为满足社会需求做出了一定贡献,并且也可以满足了自己的生产、生活需求。
劳动作为对罪犯进行改造的一种手段,是世界许多国家通常的做法。许多国家以及联合国的文件都对组织囚犯从事生产劳动提出了明确的要求。建国以来,我国对罪犯的劳动改造在实践中创造了许多有益的经验,许多在押犯在劳动改造的过程中除掉了入狱前的恶习,培养了尊重他人,尊重社会,遵纪守法的良好习惯。许多罪犯由于在劳动改造中表现突出,依法获得减刑,假释,一些罪犯在刑满释放回归社会后成为企业的生产骨干,工程师,厂长,经理,有些还当上了先进工作者,劳动模范等。

三、教育改造及其合理性
教育作为一种手段,注重的是对被教育者根本性的影响,也就是用教育者的思想决定性的影响被教育者,使被教育者能够按照教育者所教育的行为。因此教育作为改造罪犯的方式,就是监狱在执行刑罚的过程中,对罪犯进行有组织、有计划的系统性教育活动,它是一种有别于社会教育的特别的再塑教育和再社会教育的活动,它的目的与劳动改造的目的根本上是一致的。它们的宗旨都是“改造人”,使罪犯能够顺利地回归社会,不致重新犯罪。
教育改造在其形式上可以分为思想教育,文化教育和职业技术教育,这就是我们通常所称的“三课”教育。思想教育包括:法制教育,道德教育,形势教育,政策教育,前途教育。文化教育简单地讲就是传授文化知识,按照罪犯原本的文化程度分成不同的级别进行有计划的教育,最高的级别是自考。职业技术教育就是按照监狱经济发展的需要和社会对技术人才的需求,设置不同的职业技术培训,传授理论知识和开展技术实践。
三者之间虽然内容不同但最终都希望达到相同的效果。我们说思想支配行为,罪犯之所以犯罪并且因此定罪乃是因为其具有自由意志,也就是说他可以选择。本来应该选择以不危害社会的方式行为,但是他选择了相反的方式行为,导致了危害社会的结果,触犯了刑法,因此必须受到刑罚惩罚。所以改变罪犯错误的人生观,世界观以及价值观是重中之中。进行思想教育的目的就是希望通过法制教育,道德教育,形式教育,政策教育,前途教育等多方位的教育使罪犯清楚地认识到自己以前行为的错误性,确立正确的行为方式,树立正确的人生观,世界观和价值观,以免在以后的行为中再犯相同的错误。古人云:读书明理,知书达理。文化知识是一个人明白道理的必备条件,因为只有具有基本的知识才能与书交流,与人交流,与物交流。所以必须给罪犯开设文化课,传授知识,授业,解惑,使其明白事理。目的就是为了更好的,更容易的,更快的接受思想教育和职业技术培训。人的生存需要有能够创造物质财富的能力,也就是需要一种谋生的手段。监狱内进行职业技术教育的目的就在于让罪犯在其刑期内接受职业技术培训,使其掌握一种或几种技术,以期刑满释放后能够顺利的回归社会,而不致于无法适应重新回归社会后的环境。因此“三课”教育的根本目的就是在于“改造人”,使其重归社会,不致再犯罪。也因为于此,检验教育改造的质量的关键就在于“三课”教育效果的最终实现。
众所周知,我国监狱的工作方针是惩罚与改造相结合,以改造人为宗旨,监狱不仅要关押罪犯,更重要的是要将罪犯改造成合格的守法公民。因此,提高罪犯的教育改造质量才是监狱工作的真正中心。监狱的一切工作都是围绕这个中心展开的。虽然教育改造并没有完全让所有的罪犯回归社会,使其成为正常的社会人,并且由于社会环境的复杂性与罪犯个人的因素,不少罪犯刑满释放又重新犯罪,但是这并不说明教育改造的彻底失败或者完全没有用处。相反,实践证明,很多罪犯经监狱内的教育改造,刑满释放重新回归社会后,找到了新生之路。很多刑满人员凭在监内学到的技术在社会上找到了稳定的工作,开始了崭新的生活篇章。
总之,教育改造的提出顺应了刑罚的功利目的的要求,根本上教育改造可以实现刑罚的功利目的。现实中教育改造有两种效果——成功和失败,但是总的趋势是实现目的,即改造了罪犯,使其成为了社会中的正常人。

四、劳动改造的强化与教育改造的弱化
劳动改造与教育改造在实现过程中应该是相辅相成的。只有两者在实践中达到最好效果,刑罚的效果才能以最好的状态实现。但是实际情况常常与此不同,劳动改造与教育改造无法达到最好效果或都不能达到最好效果,结果不是偏向一面就是完全导致失横。
虽然我们已经把劳动改造与教育改造作为刑罚执行的主要手段,但是劳动作为手段基本上实现的是惩罚的功能以及创造物质财富的工具,并且教育不像原初设计的那样实现和发挥功效。在经济社会中,劳动改造已经得到了强化,而教育改造则与此相反地被弱化了。监狱教育改造模式基本上是粗放型的,在改造手段上表现为对静态的管理监控抓的比较严比较多,落实得比较细比较实,而对动态的教育转化去要求得比较空比较松,工作落实得比较虚比较浮;在教育内容上偏重于罪犯的政治思想表现,而将文化教育、职业技能教育放在次要地位,忽视了罪犯全面素质的培养;在教育方式上以强制、灌输式教育为主,忽视对罪犯主体的调动和引导;在教育效果上表现为表面性、虚假性,即满足于教育改造采取了形式,有过程而无效果,不注重检验对罪犯教育改造所产生的实质性效果。最终导致的结果是刑罚目的的实现被异化,在形式上我国刑罚执行的目的实现了,但实际上这种实现由于两种手段之间的失横而被削弱了。
劳动改造的强化与教育改造的弱化在经济社会中不是个别事例而是普遍现象。在经济体制转型时期,由原来的计划经济体制向市场经济体制转变,随着这种体制性的转变,人们的思想意识也在逐渐地转变。人们开始不断地注重物质追求,以经济获得为标准来衡量事物。监狱作为一个实体,就如前述,同样存在着生存问题,也就是经济问题。由于我国建国之初就确立了监企合一的制度,监狱既是国家刑罚的执行机构,又承担着企业生产的功能,更甚者还担负着建立一个小社会的责任。在当今社会,这一体制尚未改变,监企仍旧是一体,监狱仍旧承担着刑罚执行的职能和经济功能。这样一来,监狱除获得国家的部分财政支持外,还需由自己想办法解决另外一部分资金。而且在经济社会中,监狱企业还要上交一部分税收或利润。因此,一定意义上讲,监狱企业也是面对市场的主体,虽然不是完全自由的市场主体。
作为市场的主体,它要面对市场的压力。因此就必须依据市场规律来安排企业经营。一个企业要生存最根本的是获得利润,市场主体追求的也是利润,并且都希望获得最大利润。监狱企业同样如此,同样具有获得最大利润的使命。并且利润获得的大小直接关系着监狱的利益,监狱民警的利益,因此在这种直接利益的驱使下,监狱必然会重视监狱企业的效益,也就是注重罪犯的劳动成果。同时,由于监狱要向上级单位上交部分利润,上级单位对监狱的考核直接与此有关并且占大比例。那么在这些因素的共同作用下,形成了一个追求经济效益的氛围。这样就必须强化罪犯的劳动,并且在对罪犯的考核时,同样以其创造多少劳动成果为重要依据。如此一来,劳动改造就被追求经济利益的目的所异化,劳动较强地发挥创造物质的功能,而改造的目的由此被冲淡,甚至于造成罪犯厌恶劳动的后遗症。可以认为强化劳动创造物质的功能,冲淡改造的作用,实际是在强化劳动的惩罚,也就是实现劳动的报应。根本上这与劳动改造的现代目的相冲突。
由此产生的另一后果是教育改造的弱化。原本监狱的一切活动应该以教育改造为中心,即使生产活动也只是为对罪犯进行教育改造提供必要的物质条件。但是在经济社会中这种关系发生了根本性转变。教育的根本目的为经济利益所取代,也就是劳动得到了加强。即劳动创造经济利益为中心,而教育改造被形式化了。可以设想,如果这种趋势继续得到发展,那么教育改造在将来必定完全会被劳动创造经济利益的驱动所替代,教育改造就连形式化的资格也会被最终取消。因此,最终颠覆的是现代刑罚的主要目的。
综上所述,在经济社会中,如果没有一种社会政策机制制约经济利益这一监狱企业追求的目标,那么劳动改造的强化与教育改造的弱化都是必然的,也就是说现代刑罚目的的实现也必将被异化。这一社会政策机制在当前中国的监狱体制改革中就是监企分开。

五、重塑经济社会中的劳动改造与教育改造
现代刑罚目的必然要求监狱必须把教育改造摆在中心位置。监狱一切工作的重心是如何做好教育改造,以实现现代刑罚的主要目的。由于现实状况是劳动改造被置于中心位置,而教育改造在经济利益面前被迫退居次要位置,甚至于尽占可怜的比例。鉴于这种情况,为在根本上实现现代刑罚的主要目的,就有必要重塑经济社会中的劳动改造与教育改造。重新把教育改造置于中心位置,把经济利益追求放在次要位置。
监企分开是现今监狱体制改革的关键。监企分开实际上是把监狱的刑罚执行功能与经济职能分开。换言之,还监狱本来的面目——国家的刑罚执行机构,把创造经济利润的功能剥离出来。原属监狱的企业脱离监狱的管理后,可以成立监狱国有资产管理机构,有其统一管理。这样做的根本目的是希望通过监企分开在根本上把监狱及其管理人员从原来高度追求经济效益的主观态度转变到教育罪犯为主上来。因为监企分开可以从根本上消除监狱企业的经济效益与监狱及其管理人员的直接利益挂钩。这样一来,监狱及其工作人员可以从繁重的经济劳动中解放出来,相应的可以有更多的时间,精力花在教育罪犯上。
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财政部、国家税务总局关于恢复桐木板材出口退税的通知

财政部、国家税务总局


财政部、国家税务总局关于恢复桐木板材出口退税的通知
2004年12月17日 财税〔2004〕201号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局,财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处,新疆生产建设兵团财务局:
  经国务院批准,决定恢复桐木板材的出口退税率。现将有关问题通知如下:
  一、税号为44079920的桐木板材,出口退税率为13%。
  二、本通知自2004年6月1日起执行〔具体实施时间按“出口货物报关单(出口退税联)”上海关注明的出口日期为准〕。
  特此通知。




我国食品安全刑事责任框架建构

吴光升


  食品安全法第九十八条规定:“违反本规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这是属于一种统一刑法典的立法模式。《食品安全法》的这种刑事责任立法模式,应当说与我国目前朝着统一性、集中性方向发展的统一刑法典立法模式是相一致的。从法律制度的角度讲,确保食品安全并非仅靠一部《食品安全法》即可奏效,而是需要更多的法律规范或是部门法从不同的领域和侧面与之相协调和衔接,以形成完整的确保食品安全的法律体系。《食品安全法》出台后,许多法律面临着调整和完善,刑法亦是如此。食品安全犯罪与传统犯罪不同,一旦发生就会造成巨大损害结果,对这类犯罪行为,应当以预防为主,即只要行为可能造成损害危险,就应当对其进行刑事制裁。这种预防性的刑法制裁,其实也就是现在大陆法系国家比较流行的风险刑法理论或安全刑法理论所主张的。因此,如何在刑事司法实践中适用《食品安全法》,除了要遵守罪刑法定原则外,还应当在风险刑法理论的指导下对刑法典进行相应的完善,并根据该理论将刑法典适用于具体案件。

一、风险社会与风险刑法理论

  从这些“风险社会”理论家的论述来看,所谓风险社会,其意在指出现代社会具有一种风险性特征,是一种风险性的社会。这种风险具有以下特点:一是风险的人为性,即现代社会的风险与传统社会的自然风险不同,大多是人类自己的行为所造成的。其中,政府、工业和科学是风险的主要制造者;二是风险影响后果的巨大性,即现代社会风险所带来的负面后果往往是不可估量,具有损害结果的重大性、跨地域性与跨时间性等。如1986年的切尔诺贝利核泄漏,就造成了巨大的损害结果,灾难涉及几个相邻之国家,损害结果在时间上持续了相当长的时间;三是风险影响结果与途径具有不确定性,即某一风险会造成什么样影响,影响的途径是什么,传统的风险计算方法往往无能为力,“标准的计算基础——事故、保险和医疗保障的概念等——并不适合这些现代威胁的基本维度”。 如转基因食品,它会对人体造成什么样的影响,影响的途径是怎样的,现在很难作出准确的评价;四是风险影响对象的广泛性,这是指现代风险所可能造成的损害大多不分阶级性或阶层性,每个人所可能受到影响的机会是平等的,现代风险具有一种“民主性”,是“平等主义”的。如今年出现的甲型H1N1流感,每个人都有被传染的可能性,并不会因为财富的多寡而有所区别;五是风险的不可完全消除性,这是因为现代风险作为一种人为风险,它是人类为了生活舒适与便利而对社会生活与自然加大干预范围与深度的结果,是人类追求更高层次生活所不可避免的“副产品”,只要人类不停止这种追求,这种风险就不可能得到完全的消除。
  风险刑法(Risikostrafrecht),也有的称之为安全刑法(Sicherheistrafrecht)。该理论与风险社会理论具有直接的渊源关系,它最初由德国刑法学者提出的,如普里特维茨(Prittwitz)、金德霍伊泽尔(Kindhauser)等,随后被日本学者所发展。从有关论述来看,风险刑法理论的主要特征在于将刑法介入的时间提前,扩大犯罪圈。它主要体现在以下几个方面:一是刑罚目的转向积极的普通预防。如金德霍伊泽尔认为,传统的刑罚目标即报复、特殊预防和威慑在今天已退居幕后,而借规范适用的固化为建构法的信赖树起一面旗帜的积极普通预防则成为流行的学说; 二是通过推定减少控诉方所需要证明的要求或减轻控诉方的证明责任。如严格责任的引入、行为人主观过错的推定等;三是行为范畴的扩大化。在传统刑法中,行为主要是指作为,不作为与持有只是一种例外,但在风险刑法理论中,通过制定法课以行为人作为义务,不作为作为一种刑法中的行为,具有扩大化的趋势。持有型行为也有扩大化之趋势。正是基于这种行为范畴扩大化之趋势,胡萨克甚至认为应当放弃犯罪的行为要件而提出以控制原则取代之,即只要某人对某种事态应该控制、能够控制却没有控制而令其发生的,就应承担刑事责任; 四是将犯罪成立的标准前移。在传统刑法中,处罚的主要对象是对法益造成现实侵害的行为,对法益造成现实的侵害是犯罪既遂的标准,对犯罪预备行为与未遂行为的处罚只是特例,但在风险刑法之中,危险犯成为公害犯罪一种重要的犯罪形式,不仅处罚具体危险犯,也处罚抽象危险犯;一般只具有抽象危险的犯罪预备行为也不时被有选择地独立定罪。

二、风险刑法理论视野下的食品安全刑事责任

(一)我国刑法中涉及食品安全的罪名

  从《食品安全法》与刑法典的相关规定以及司法实践来看,有关食品安全的犯罪可以分为三大类:一是非法经营类的犯罪;二是生产经营类的犯罪;三是食品安全监管类的犯罪。
  非法经营类的犯罪行为,是指未取得食品生产、经营许可证而从事食品生产经营活动,或者未经许可生产食品添加剂、食品相关产品,或者食品生产经营者依法取得食品生产、流通或者餐饮服务许可证后,不再具备法律规定的生产经营条件仍从事食品生产经营的行为。此类行为构成非法经营罪。
  生产经营类的犯罪行为,是指具备合法生产经营的资格和条件,但生产经营过程违反《食品安全法》有关规定而构成犯罪的行为。在刑法中有明确规定的是生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪、(过失)以危险方法危害公共安全罪。此外,食品生产经营者还有可能构成走私普通货物、物品罪、逃避商检罪、虚假广告罪以及不报或谎报事故情况罪。
  食品安全监管类的犯罪行为,主要是指对食品生产经营负有安全监管责任的人员不履行《食品安全法》规定的职责或者滥用职权,造成严重后果的行为。这类犯罪行为,除了可能构成刑法第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪以外,还可能构成以下罪名:一是刑法第229条规定的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪,即食品检验机构的人员违反法律规定,出具虚假检验报告的行为;二是刑法第412条规定的商检徇私舞弊罪、商检失职罪。这主要是指国家商检部门、商检机构的工作人员对进出口食品进行检验时徇私舞弊,伪造检验结果或严重不负责任,对应当检验的物品不检验,或延误出证、错误出证而致使国家利益遭受重大损失的行为。因此,这与刑法第229条规定的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪在主体上不同,商检徇私舞弊罪、商检失职罪的主体只能是国家工作人员,而提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪的主体只能是中介服务组织的人员;三是刑法第411条规定的放纵走私罪。根据《食品安全法》第62条的规定,进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后,海关凭出入境检验检疫机构签发的通知证明放行。为此,如果海关工作人员没有要求出示出入境检验检疫机构签发的通知证明就予以放行,造成严重后果的,应当以放纵走私罪处罚;四是刑法第414条规定的放纵制售伪劣商品行为罪。这是因为根据《食品安全法》第8章的规定,食品安全监管部门对于食品生产经营者的违法行为,有职责进行查处,涉嫌犯罪的,应当向公安机关移送,如果这些监管部门的工作人员徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的,应当构成刑法第414条规定的放纵制售伪劣商品行为罪;五是刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪。

(二)从风险刑法理论和《食品安全法》的双重视角对我国食品安全刑事责任的审视

  从我国刑法有关食品安全犯罪的规定来看,风险刑法理论在我国刑法中也有了一定的体现。比较典型的是刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。因为根据该条的规定,只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,即便没有造成损害结果,也构成犯罪行为。这属于一种抽象的危险犯。 这种规定与传统刑法理论不相符合,但却与风险刑法理念相一致。但从总体上看,我国刑法有关食品安全的犯罪更多地体现了传统刑法的色彩,而风险刑法理论的预防性却体现得不够,并且存在着诸多与《食品安全法》难以有效衔接之处。主要表现在:
  一是刑法中关于食品安全犯罪的罪名设置显示出滞后性,导致一些违反《食品安全法》的犯罪行为,难以准确定性。《食品安全法》中的食品安全,在主体上涉及到食品生产、加工、包装、运输、贮藏、销售和监管等人员,在对象上涉及到食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等。而刑法中的食品安全的含义较窄,在生产、销售伪劣商品罪中所规定的食品安全犯罪,在主体上只涉及生产、销售人员,在对象上只涉及食品。《食品安全法》对食品以及食品添加剂、食品相关产品的生产经营者以及监管者规定了相应的义务,当他们违反义务应承担刑事责任时,在刑法中却不能找到恰当的罪名。
  二是刑法中有些食品安全类的犯罪的法定刑偏轻,有的甚至低于行政处罚。《食品安全法》中规定,生产、经营有毒有害食品行为,食品货值金额不足一万元的,处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。而刑法中生产销售有毒有害食品罪的罚金刑的规定却是,并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金,明显轻于行政处罚。加大对食品安全违法犯罪行为的法律制裁,是完善食品安全立法的重要方向,而刑罚轻于行政处罚,显然与此背道而驰。
  三是刑法对于食品安全类的犯罪处罚范围过窄,没有体现出预防为主的方针。首先,我国刑法有关食品安全的犯罪行为绝大多数属于结果犯或具体危险犯,具有预防性的抽象危险犯并不多见。比如刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪,虽然按2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第2条的规定,即使没有销售金额也可构成犯罪,但只是一种犯罪未遂,因而仍然不属于抽象危险犯。当然,司法解释的此条规定是否合理,现在存在一定的争议。其次,《食品安全法》为了保障食品安全,对生产经营者规定了一系列的作为义务,但由于刑法有关食品安全的犯罪行为中,不作为型的犯罪很少,生产经营者即使违反了《食品安全法》规定的作为义务,且造成重大损害后果,也难以对其定罪判刑。再次,有关食品安全犯罪的预备行为难以入罪。从我国刑法有关食品安全犯罪的规定来看,对于诸如为生产不符合食品卫生标准的食品、有毒有害食品而购入大量问题原料的行为,或为销售不符合食品卫生标准的食品、有毒有害食品而大量采购此类食品的行为,一般只能作行政处罚,而不作为犯罪处理。其实,受利益成本计算的影响,行为人购入大量问题原料或有问题食品的目的,最终还是在于通过投向市场赚取利润,而以这种问题原料生产的食品或不符合卫生标准的食品、有毒有害食品一旦投入市场,就会造成不可估量的损害结果,因此,适当地对此类犯罪预备行为进行刑罚处罚是恰当的。

三、以风险刑法理论为指导重构我国食品安全的刑事责任

  一是在刑法分则第二章设专节规定违反食品安全标准罪,并增加相应的罪名。食品安全犯罪不仅侵犯了社会主义市场经济秩序,更严重的是危害了公共安全。在司法实践中,一些食品安全犯罪,也恰恰是以以危险方法危害公共安全罪被定罪处罚的。如“三聚氰胺奶粉”事件中,被称为最大“源凶”的张玉军及其“下线”张彦章,就是被以危险方法危害公共安全罪分别判处死刑、无期徒刑的。根据《食品安全法》的规定,食品安全涉及食品生产经营、食品添加剂的生产经营、食品相关产品的生产经营、食品的安全管理、食品安全的监督管理等众多领域和环节,结合《食品安全法》第20条、27条等的规定,具体罪名应包括:非法生产、销售食品罪;生产、销售伪劣食品罪;生产、销售不符合卫生标准的食品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售不符合食品安全标准相关产品罪;违反食品安全标准管理罪;食品安全事故不报罪;拒不召回不安全食品罪;出具虚假食品检验证明罪;食品安全监管失职罪等。
  二是适当增加过失的食品安全犯罪。我国刑法中有关食品安全的犯罪,如生产销售伪劣产品罪、生产销售不符合卫生标准的食品罪以及生产销售有毒有害食品罪等,都需要行为人在主观上具有故意。行为人不履行《食品安全法》查证查货的注意义务而导致食品安全事故的,并不能根据这些罪名进行处罚。因为没有履行查证查货义务,只是一种应当注意而没有注意,与生产销售不符合卫生标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪的故意还是有相当差距,即应当注意而不注意还不能说明行为人在主观上具有故意,不管是对行为性质,还是对结果的故意。比较恰当的做法是放松对这些罪名在主观方面的要求,规定过失行为也能构成以上罪名。
  三是适当增加不作为型的食品安全犯罪。《食品安全法》对食品生产经营者规定了一系列的作为义务,其中比较重要的是生产经营者的查证查货义务、不安全食品的召回义务。对于生产经营者的查证查货义务,如果食品生产经营者违反这一义务而导致食品安全事故的,在生产销售不符合卫生标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪可由过失构成的情况下,仍然可予以刑事处罚,因为应当查证查货而不履行该义务的,实际可纳入生产销售不符合卫生标准的食品或有毒有害食品的过失范围之内。但对于生产经营者拒不召回不安全食品的行为,却很难定罪处罚。因为现代工业化的食品生产是一个比较复杂的过程,有时虽然食品生产者严格按照食品安全法的规定进行了生产,仍然难以避免可能出现一些危害人体健康的食品,尤其是食品添加剂的使用,有时很难在规定时间内对其危害性作出准确评估。即不安全食品的产生实际有两种可能性,一种是因为食品生产销售者的故意或过失行为所导致的,另一种是很难证明食品生产销售者在生产销售时具有故意或过失的行为导致的。对于因为后一种可能性所产生的不安全食品,即使将过失生产销售不符合卫生标准的食品、有毒有害食品的行为纳入刑法规制范围,也因为很难证明食品生产者在主观上具有故意或过失,难以对其进行刑法规制。将生产经营者拒不召回不安全食品的行为予以犯罪化,除了可以促使食品生产销售者在发现不安全食品后积极防止、减少危害结果的发生外,还可以对一些后来发现所生产的食品具有危害性,但却难以证明生产者具有主观过错,而且也造成严重后果的行为予以刑事制裁。
  四是适当提高有些食品安全犯罪的法定刑,特别是要消除刑罚低于行政处罚的现象。对食品安全犯罪行为致人重伤、死亡或有其他严重后果的,均要设定处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度,并要全面提高罚金刑的金额,最低不能低于《食品安全法》所规定的罚款额度,以体现出刑罚是维护食品安全最严厉的法律制裁手段。
  五是适当惩处一些食品安全犯罪的预备行为。风险刑法理论的核心是将刑法介入时间提前,扩大犯罪圈。这种刑法介入时间的提前,最主要的表现是对一些犯罪预备行为进行刑罚处罚。但对犯罪预备行为进行刑罚处罚存在一个主观的证明难题,即如何证明行为人具有犯罪之目的。因此,对于食品安全犯罪的预备行为是否应当进行刑法处罚也存在类似疑问。但需要指出的是,并不是所有的生产销售不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的预备行为都难以证明其主观目的,有些食品之所以不符合食品安全标准或有毒有害,其主要原因在于生产者为降低生产成本而使用了变质或有毒有害的原料,或销售者为了谋取暴利而低价购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品,而且生产者或销售者购入这些原料或食品,除了用于生产不符合安全标准的食品或有毒有害食品,或用于销售外,别无其他用途,证明其犯罪目的还是比较容易的。因此,对于为了生产不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品而大量购入问题原料或为了销售而大量购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的行为,也应当予以刑罚处罚。
  当然,风险刑法理论的不恰当适用,也有违背刑法谦抑原则而限制自由、损害公众合法权益的危险。因此,对于违反《食品安全法》的行为,如果能通过其他行政制裁或民事制裁等措施而达到抑制目的,就不应当运用刑事制裁。如食品生产经营者违反《食品安全法》第27条规定的有关工艺或流程要求的行为,就并非只有通过刑法调整才能达到抑制之目的。

黑龙江省鸡西市人民检察院检察长 法学博士徐军 吴光升